MP que limita compensação tributária provoca debate

Advogados da área tributária avaliam que a MP 1202, que limita a compensação de créditos tributários gerados por decisões judiciais, não pode retroagir para prejudicar contribuintes que possuem valores a receber do governo. Há quem chame, inclusive, de confisco, empréstimo compulsório ou calote.

O alvo do governo são as grandes empresas que se beneficiaram da decisão do STF (Supremo Tribunal Federal) de 2021 na chamada Tese do Século, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições federais PIS/Cofins. Nesse caso, empresas que pagaram tributos a mais no passado ganharam o direito de descontar esses valores daquilo que é devido ao governo federal ou receber a restituição por precatório.

O Ministério da Fazenda propôs parcelar o uso desse abatimento quando o valor superar R$ 10 milhões. Durante o anúncio das medidas em dezembro, o secretário da Receita Federal, Robinson Barreirinhas, afirmou que as decisões judiciais que ficaram acima desse patamar representaram R$ 35 bilhões em créditos tributários no ano passado. Ele disse que a restrição poderá representar uma arrecadação de cerca de R$ 20 bilhões a mais em 2024.

Flávio Paranhos, sócio do Veirano Advogados, afirma que a decisão não poderia alcançar contribuintes que possuem decisões definitivas e já entraram com pedido de compensação junto à Receita Federal. Segundo ele, em 2009, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a lei que regula a compensação tributária é aquela vigente na data do chamado encontro de contas. Em 2011, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional definiu esse encontro de contas como o momento da entrega da primeira Declaração de Compensação (DComp) ao Fisco, que traz o valor total pago a mais ao governo.

"Não há direito adquirido na compensação, ela vai seguir a norma do momento", afirma Paranhos. "O ponto é que, quando a gente fala de encontro de contas, a própria Procuradoria da Fazenda, seguindo o entendimento do STJ, diz que esse momento é a apresentação da primeira declaração de compensação", observa o tributarista. Paranhos afirma que a Receita não deve aceitar novas compensações com base nesse argumento, o que obriga as empresas a recorrerem ao Judiciário.

O escritório Mattos Filho avalia que a limitação pode ser questionada na Justiça pelos contribuintes, inclusive em razão de a restrição trazida possuir características de empréstimo compulsório. Eduardo Melman Katz, sócio da área de tributário do escritório, avalia que a restrição à MP é mais ampla e cita a impossibilidade de aplicação para créditos de ações ajuizadas antes da nova norma, em linha com manifestações do STJ em situações análogas. "Os créditos decorrentes de ações ajuizadas antes da MP não poderiam ser atingidos ", afirma o Katz.

Outra questão apontada pelos especialistas é a afronta à Constituição, tanto em relação ao direito adquirido quanto ao princípio da legalidade. A MP não poderia limitar a compensação de quem já tem ações que transitaram em julgado, mesmo que a declaração de compensação não tenha sido apresentada ainda. Além disso, o governo está impelindo o empresário a pagar uma dívida em tributos, sendo que ela tem créditos com a União.

Segundo o Ministério da Fazenda, o objetivo da medida é resguardar a arrecadação federal ante a possibilidade de utilização de créditos bilionários para a compensação de tributos. A expectativa da pasta é que em 2023 a marca de R$ 1 trilhão em débitos compensados nos últimos cinco anos tenha sido ultrapassada. Quase 40% das compensações feitas desde 2019 envolveram decisões judiciais, sendo que 90% se referem à tese do século.

A publicação da MP 1202 teria o objetivo meramente arrecadatório, na avaliação do advogado Lúcio Antunes. Especialista em Direito Econômico, Antunes aponta o perigo de atos que vão de encontro ao direito líquido e certo a partir de decisões judiciais que tramitaram em julgado. O tema, diz ele, não pode ser regido por uma Medida Provisória, instrumento utilizado apenas para questões urgentes. Limitar a compensação de um crédito tributário fere o princípio do não confisco, dentro do Direito brasileiro, alerta o advogado.

Lúcio Antunes - A MP trata de uma dívida judicial, de créditos vitoriosos de processos judiciais com trânsito em julgado. É o que chamamos, ou pelos menos se chamava no Brasil, de segurança jurídica. Em relação à compensação, a MP afronta princípios de Direito, como o princípio do não confisco. Se temos um crédito líquido e certo, derivado de uma decisão judicial, a empresa pode usá-lo da forma que lhe convier. O governo fez isso basicamente em razão de uma perda, a partir de uma decisão do STF em relação ao ICMS.

Antunes - Exato. A partir dali, saiu uma enxurrada de valores. Como o governo está aumentando os impostos em busca arrecadação, é uma forma de diminuir as compensações e fazer com que as empresas grandes passem a compensar uma parte e pagar tributo.

Antunes - MP serve para assuntos urgentes, e isso não é urgente. E o próprio texto permitiu que o ministro da Fazenda, pudesse, a seu critério, estipular esses prazos. Essa discussão já foi judicializada, está com o ministro Cristian Zanin, então, possivelmente não vai ter sucesso. Vão, de alguma forma, negociar, passando, talvez, por alongar a faixa, Declarar incondicional seria uma derrota muito forte para o governo.

Antunes - A MP tem efeitos para frente, não pode retroagir. Essa MP deveria, pela interpretação direta, ser utilizada para compensações de processos transitados em julgado a partir de agora. Isso me parece muito perigoso porque a interpretação seria para Receita Federal cobrar ou não de quem já está compensando e aplicar multa e tudo mais. A própria fórmula de cálculo precisa ser feita antes do início da compensação. Então, em regra, quem já está compensando deveria seguir compensando, normalmente. Para a maioria dos brasileiros não vai ter reflexo direto, mas as empresas vão reajustar preços porque não contavam que teriam que pagar esse tributo.