Mirian Teresa Pascon

Após a derrota do governo federal na discussão sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo das apurações de PIS/Cofins não cumulativo, conforme Tema 069 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal (STF), as Leis 10.637/02 e 10.833/03 foram alteradas para ajuste da jurisprudência.

Todavia, para além da adequação legislativa, o governo procedeu à proibição de creditamento dos valores de ICMS também nas operações de aquisição, na outra ponta da apuração, em evidente tentativa de fazer frente à perda da arrecadação decorrente não somente da minoração das bases de cálculo daquelas contribuições, como também das compensações administrativas e demais regimes adotados pelos contribuintes para recuperação de indébitos gerados há quase duas décadas, desde o início das discussões, daquela que ficou conhecida como "tese do século" entre os tributaristas.

A regra havia sido introduzida pela Medida Provisória (MP) 1159/23, com vigência a partir de 1º de maio. No entanto, como não havia sido aprovada até a véspera da perda de sua eficácia, o texto foi acrescido à MP 1147/22, originalmente editada para extensão dos setores abrangidos pelo Perse - Programa de incentivo ao setor de eventos, no pós-pandemia, cuja tramitação no Congresso se encontrava mais avançada.

A MP 1147/22 veio a ser sancionada pela Lei 14.592/23, em 30/05/23, introduzindo, em definitivo, as limitações relativas ao ICMS nas apurações do PIS/Cofins não cumulativo.

A proibição do creditamento do ICMS nas operações de aquisição, para fins de apuração de PIS/Cofins, vem sendo questionada pelos contribuintes com principal argumento no fato de que o tributo estadual constitui custo de aquisição, de modo que o impedimento de sua inclusão na base de cálculo dos créditos acarretaria majoração das contribuições, que incidem sobre a receita tributável, alterando sua materialidade. Em decorrência, seria ofensiva ao regime da não cumulatividade de PIS/Cofins, que adota o denominado método subtrativo indireto (base sobre base), realizado através de concessão de créditos fiscais sobre as compras (custos e despesas de aquisição), mediante aplicação das mesmas alíquotas incidentes sobre as vendas.

Tratando-se de outorga constitucional, referida não cumulatividade somente poderia ser alterada por meio de emenda constitucional, e não por MP. Também se verificam outras limitações para que a matéria seja tratada por MP, à medida em que a Constituição Federal prescreve que os temas relacionados ao crédito tributário somente sejam veiculados por Lei Complementar, proibindo, de outro lado, a edição de MP para temas reservados à edição de Lei Complementar.

O texto constitucional proíbe, ainda, que a majoração tributária decorrente de MP seja aplicada no mesmo exercício financeiro, de modo que, mesmo que admitida, a proibição do creditamento somente teria eficácia a partir de 2024.

Somando-se todos estes fundamentos, foi também acrescida a ofensa ao devido processo legislativo, pois ao ser alterada a norma originalmente prescrita pela MP 1159/23, passando a ser regida por Lei originada de conversão da MP do Perse, decorreu tratamento legal a distintas matérias legislativas, caracterizando-se o chamado e não permitido "Projeto Jabuti".

O tema, que já vinha sendo objeto de afastamento pelo Poder Judiciário, segue agora em fortíssima tendência de judicialização, já que os contribuintes que não tinham mais perspectiva de aprovação da MP 1159/23 viram-se surpreendidos, inclusive porque o Governo deverá manter a limitação desde 1º de maio, quando vigente a MP 1159/23.