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No apagar das luzes de 2022, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem pautado importantes questões tributárias e com impacto bilionário. O processo mais 'valioso' foi concluído no último sábado, e de modo favorável à União, que corria o risco de perder uma arrecadação da ordem de R$ 472,7 bilhões em tributos. A decisão dos ministros foi de que as empresas não têm direito irrestrito a créditos de PIS e Cofins.
Pela lei, as companhias podem obter créditos tributários no regime de apuração de PIS/Cofins não cumulativo. Ou seja, cada membro da cadeia produtiva paga os tributos ao comprar insumos, mas ganha crédito sobre suas aquisições, usados, por sua vez, pelas empresas para abater do que é devido ao Fisco. O conceito de insumos é importante porque esse tipo de despesa dá direito a crédito de PIS/Cofins às companhias.
O advogado tributarista e sócio Tozzini Freire Rafael Mallmann detalha que a discussão envolvia a análise das Leis 10.637 - de 2002 - e 10.833 - de 2003 -, que teria limitado a não cumulatividade do PIS/Cofins e violado o artigo 195 da Constituição Federal.
Mallmann explica que o regime não cumulativo tem como fundamento o reconhecimento de que o tributo pago na etapa anterior da cadeia produtiva seja compensado com o devido na etapa seguinte, de forma a não gerar uma tributação em cascata. "A legislação do PIS/Cofins não cumulativo foi muito alterada ao longo dos 20 anos de sua entrada em vigor. Como regra geral, o contribuinte aplica uma alíquota de 9,25% sobre suas receitas e deduz créditos com a aplicação de alíquota de 9,25% sobre algumas de suas despesas", explica o advogado.
No julgamento em questão, a Sorvane S/A (dona da marca Kibon) e a Lever Iguarassu Ltda.(fabricante de produtos de limpeza), ambas com operações na região Nordeste do País e controladas pela multinacional anglo-holandesa Unilever, solicitaram ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região "o aproveitamento como crédito de todas as entradas de bens e serviços em seus estabelecimentos, de modo que a base das contribuições ao PIS e Cofins seja o valor agregado em suas atividades".
Também requisitaram a "utilização do conceito de insumo em seu sentido mais amplo e irrestrito, sem qualquer limitação, como as decorrentes das IN nºs 247/02 e 404/04, permitindo o lançamento de crédito da entrada de todos os tipos de bens e serviços necessários a sua atividade", entre outras questões.
Ou seja, o argumento das empresas era por um entendimento legal amplo do que poderia gerar crédito. Esse pedido, no entanto, foi negado, e a multinacional recorreu ao STF, que, agora, dá razão à União por uma interpretação mais restrita.
Em 2018, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já havia derrubado instruções normativas da Receita Federal que consideravam insumos apenas os materiais diretamente conectados ao produto final. Para a Corte, o conceito de insumos abrange toda despesa essencial e relevante para a atividade econômica da empresa.
O voto favorável à União no STF foi proferido pelo ministro Dias Toffoli, relator, acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Carmen Lúcia, Luiz Fux, Kassio Nunes Marques, Gilmar Mendes, André Mendonça, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Já o ministro Luís Roberto Barroso abriu divergência e foi acompanhado pelo ministro Edson Fachin.
Conforme Mallmann, entre as teses fixadas está a de que o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e Cofins e os princípios da razoabilidade, isonomia, livre concorrência e da proteção à confiança. "Diante disso, as discussões relacionadas aos créditos de PIS/Cofins deverão ficar limitadas ao enquadramento das despesas como insumos, observando os parâmetros anteriormente definidos pelo STJ", conclui o advogado.
'Não cumulatividade do PIS/Cofins não deveria ser limitada'
Advogado defende uma reforma que simplifique o sistema tributário atual
CRISTIANO XAVIER/ARQUIVO PESSOAL/DIVULGAÇÃO/JC
Para o especialista em direito tributário e sócio da Xavier Advogados Cristiano Diehl Xavier, a não cumulatividade é um princípio constitucional e, portanto, não deveria sofrer limitações por leis infraconstitucionais, ao contrário do que foi decidido no último sábado (26) pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Ao apreciar o tema 756, os ministros do Supremo concluíram que as empresas não têm direito amplo e irrestrito de obter créditos de PIS e Cofins. Nesta entrevista, o advogado analisa a decisão do STF e defende uma reforma, visando uma simplificação do sistema tributário vigente.
JC Contabilidade - Em linhas gerais, o que envolvia a discussão no STF sobre as contribuições do PIS e Cofins?
Cristiano Diehl Xavier - O tema 756 versava sobre a limitação da não cumulatividade das contribuições do PIS e da Cofins. Os contribuintes sustentavam que o legislador ordinário não poderia restringir o direito aos créditos nas aquisições de insumos, pois o direito à não cumulatividade não poderia sofrer restrições. Segundo as empresas recorrentes, disposições do art. 3º das leis 10.637/02 e 10.833/03 e o art. 31, § 3º, da lei 10.865/04 limitaram essa não cumulatividade, incidindo, assim, em inconstitucionalidade
Contab - Como se dá a tomada de crédito do PIS e da Cofins, atualmente?
Xavier - De forma limitada, obedecendo às restrições impostas pelas Leis n.º 10.637/02 e 10.833/03 e 10.865/04
Contab - E quem são os contribuintes que podem ter direito a esse crédito hoje e em quais circunstâncias?
Xavier - Todas as empresas que estejam sujeitas à apuração do PIS/Cofins pela sistemática da não cumulatividade. Ou seja, essa decisão não alcança empresas que optem pelo regime de apuração do imposto de renda na forma do lucro presumido ou Simples, pois nesse caso, ficam sujeitas ao PIS/Cofins na forma cumulativa, além de diversas atividades que, mesmo optando por apurar o IR pelo Lucro Real, são obrigadas a se submeter a forma cumulativa do PIS/Cofins. São casos das atividades de hotelaria, bancos, telecomunicações, prestação de serviços de educação, transporte, hospitais, clínicas, entre outras.
Contab - O STF entendeu que as leis do PIS e da Cofins podem estabelecer restrições aos créditos. Qual a sua avaliação a partir dessa decisão?
Xavier - Ao permanecer o entendimento do relator, ministro Dias Toffoli, os contribuintes continuarão apurando os créditos de PIS/COFINS pelas regras atuais que limitam e restringem o direito ao crédito na aquisição de insumos em diversas situações, nos termos das legislações anteriormente citadas. O resultado do julgamento foi negativo para os contribuintes, pois as restrições ao crédito PIS/COFINS, existentes desde 2002 e 2004, foram mantidas.
Contab - Uma reforma da legislação de PIS e Cofins seria recomendável para resolver discussões tributárias semelhantes a essa?
Xavier - A não cumulatividade é um princípio constitucional e assim entendo que não deve sofrer limitações por leis infraconstitucionais. Tem por objetivo desonerar a cadeia produtiva e é utilizada na apuração de impostos indiretos em diversos países. Por essas razões, entendo e defendo que o Congresso poderia acabar com limitações ao direito ao crédito dos contribuintes constantes nas legislações do PIS/Cofins.
Contab - E há alguma perspectiva de que isso possa ocorrer?
Xavier - O governo atual tinha planos de fazer alguma reforma tributária nesse sentido. Existe proposta que acabaria com PIS/Cofins, ICMS e IPI e criaria um Imposto com Valor Agregado (IVA), nos moldes dos países europeus. Esse imposto seria não cumulativo. O governo eleito disse que fará reforma tributária, mas ainda, salvo melhor juízo, não foi muito claro em qual das propostas que tramitam no Congresso irá trabalhar para conseguir aprovação. Acho que a adoção de um imposto único sobre consumo/produção, visando uma simplificação tributária, faz total sentido e deveria contar com apoio total da população. Contudo, precisamos ficar atentos que essa simplificação não venha com aumento da carga tributária.
União soma R$ 1,46 tri em ações tributárias
Quase 90% do valor se refere a sete processos envolvendo PIS e Cofins
JOEL SANTANA/PIXABAY/DIVULGAÇÃO/JC
As ações de natureza tributária representam 68% das demandas contra a União classificadas pelo governo federal como de risco possível ou provável de derrota nos tribunais superiores. Esse contencioso tributário soma R$ 1,46 trilhão, o equivalente a 75% da receita prevista no Orçamento deste ano.
Quase 90% do valor se refere a sete processos envolvendo PIS e Cofins, tributos federais sobre bens e serviços que são tema de ao menos três propostas de reforma tributária prevendo sua substituição.
Entre as ações de grande valor estava justamente a discussão sobre a constitucionalidade da lei que impôs limites às despesas que podem gerar créditos desses tributos, com uma perda que poderia chegar a quase R$ 473 bilhões pela União.
Um projeto do Ministério da Economia para acabar com esses tributos foi enviado ao Congresso em 2020. O texto trata da substituição do PIS/Cofins pela Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS), prevê crédito amplo, sem as restrições questionadas na Justiça. Também tira da base de cálculo do tributo ICMS, ISS e a própria CBS.
STF fixa as seguintes teses de repercussão geral (Tema 756)
I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança;
II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04.
III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04.