Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins

O Supremo Tribunal Federal, no próximo dia 29 de abril, vai julgar os Embargos de Declaração interpostos pela Procuradoria da Fazenda Nacional (PGFN) que discute a possibilidade de modulação de efeitos da decisão proferida ainda em março 2017 pelo tribunal, nos autos do Recurso Extraordinário 574.706, que possibilitou aos contribuintes a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins – a famosa tese do século.

Em 2017 o Supremo Tribunal Federal entendeu, em regime de repercussão geral, que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, uma vez que os valores relativos ao tributo estadual não constituem receita bruta de vendas (base de cálculo das contribuições em questão), ou seja, são valores que circulam pela contabilidade da empresa, mas que não integram o faturamento – não constituiu receita da pessoa jurídica.

A União, prevendo um possível impacto financeiro às contas do erário federal (aproximadamente 250 bilhões de reais, segundo argumentos apresentados nos autos do processo) em virtude da possibilidade chancelada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, postula que a decisão só surta efeitos a partir do julgamento do recurso, modulando-se o direito dos contribuintes para que decisão em questão passe a valer somente pro futuro ­– o que implicaria a impossibilidade de repetição do indébito tributário.

No começo do mês de março de 2021, o presidente do STF encaminhou ofício aos presidentes e vice-presidentes dos Tribunais Regionais Federais (TRF), solicitando a suspensão de remessa de processos que tratam sobre a matéria à Corte Suprema, até que a questão seja pacificada em definitivo.

A modulação de efeitos é um instituto jurídico que visa resguardar a segurança jurídica: em havendo alteração substancial na jurisprudência dominante sobre determinada matéria, poderá o STF ou tribunais superiores modular os efeitos da decisão, de modo que ela, decisão, somente tenha sua eficácia para períodos futuros, não retroagindo no tempo.

No presente caso, não se vislumbra qualquer tipo de “modificação de entendimento” por parte da Corte: vale lembrar que, ainda em 2006, maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal já eram contrários à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Deste modo, não se espera que o STF module os efeitos da decisão na forma como pretendida pela PGFN. Eventualmente, poderá o STF decidir que a possibilidade de repetição do indébito tributário (tributo pago indevidamente) se aplica somente aos contribuintes que já ingressaram com a ação judicial em data anterior ao julgamento de abril de 2021.

Tal cenário impõe o estudo cauteloso por parte daqueles contribuintes que ainda não ingressaram com a ação judicial cabível para reaver o indébito tributário.