Programa de computador é mercadoria?

A dúvida permeia, há bastante tempo, o mercado brasileiro de software e, mesmo esperando definição há 19 anos, ainda não será solucionada, pois o Supremo Tribunal Federal cancelou a seção do dia 22 de agosto em que seria julgada a Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI nº 1.945. A ADI questiona a constitucionalidade de lei do Mato Grosso que instituiu ICMS sobre softwares, inclusive obtidos via download. A decisão do STF deve pôr fim às disputas entre estados e municípios pelo direito de cobrar ICMS ou ISQN sobre programas de computador.

Os tribunais vêm decidindo que (i) os softwares personalizados, desenvolvidos sob encomenda de um determinado usuário, têm natureza de serviço e se sujeitam ao ISQN e (ii) os softwares em cópias múltiplas, chamados "softwares de prateleira", têm natureza de mercadoria e se sujeitam ao ICMS, mas a definição é importante para pacificar a jurisprudência sobre o tema.

A decisão terá impacto não apenas sobre as empresas que desenvolvem, produzem e distribuem softwares, mas nas receitas dos estados e dos municípios. Dependendo da solução adotada, os programas de computador serão onerados pelo ICMS, em percentuais que variam de estado para estado, atualmente entre 5% a 18%, ou de ISS, cuja alíquota mínima é de 2% e a máxima de 5%. A esperada decisão terá efeito também no custo dos importados e nas receitas da União. Se o STF definir o software como mercadoria sujeita ao ICMS, não poderá ser cobrado IR na fonte sobre valores enviados ao exterior para compras.

Cabe referir que a Receita Federal sempre entendeu pela não incidência de IRRF na importação de programas de computador não personalizados, em cópias múltiplas. Porém, por meio de Ato Declaratório Interpretativo nº 07/2017, o Fisco Federal passou a exigir IRF pela alíquota de 15%, enquadrando as remessas ao exterior a título de aquisição de software no conceito de royalties (serviços).