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Os gestores das empresas no país constantemente recebem propostas de empresas que oferecem teses tributárias que prometem grandes ganhos para as organizações. A grande dúvida que faz com que muitos não aceitem essas propostas é sobre a segurança e as garantias por trás dessa medida.
Ocorre que o Brasil possui um complexo sistema tributário, composto por um emaranhado de leis e atos infra legais, acarretando uma das cargas tributárias mais altas do planeta, além da quase impossibilidade de cumprimento integral dos numerosos deveres acessórios, gerando um ambiente de insegurança entre os contribuintes.
"Perante um cenário de pesada carga tributária, é natural que uma empresa busque pela redução desses valores, por isso sempre recomendamos o planejamento tributário. É válido buscar por essas recuperações, mas que devem ser feitas de forma segura, sabendo se o retorno é garantido ou não. Vejo muitas empresas que acreditam, em tese, que são, com o perdão das palavras, 'barcas furadas' e depois perdem as ações e precisam arcar com um custo muito mais alto do que podem suportar, levando até mesmo à quebra do negócio", explica Welinton Mota, diretor tributário da Confirp Consultoria Contábil.
"Muitas vezes, o questionamento judicial de determinada tese tributária pode acarretar futuras consequências nefastas à empresa, se for não conduzida de forma adequada e conservadora", reforça Horácio Villen Neto, sócio da Villen Advocacia Tributária, empresa especializada em gestão de passivo fiscal.
Ocorre que uma tese não é garantia de ganho, mesmo que existam precedentes judiciais anteriores. O Judiciário não ajuda na questão da segurança jurídica e, antes da pacificação de determinada tese, muitos precedentes favoráveis e desfavoráveis aos contribuintes são proferidos.
Por outro lado, existem teses tributárias muito sólidas e que podem representar valores consideráveis aos contribuintes, sendo, nestes casos, recomendável o questionamento, até porque as empresas concorrentes podem obter o benefício, conferindo-lhe uma vantagem competitiva que, em um cenário de crise econômico-financeira, pode ser fundamental.
Para entender melhor o tema, a expressão tese tributária significa, em resumo, uma teoria em que se questiona o entendimento do Fisco ou a aplicação da própria legislativas tributária, visando reduzir o valor da carga tributária ser paga pelo contribuinte, assim como a restituição de eventuais valores indevidamente recolhidos no passado.
"O embasamento desses pedidos dos contribuintes geralmente parte do entendimento da existência de algum tipo de equívoco dentro da sua interpretação por parte do legislador. Perante o grande número de leis, normas e mudanças, existem casos que o empresário paga um tributo, mas não há clareza na lei de aplicação para a sua segmentação, portanto é direito do contribuinte o questionamento à Receita", explica Welinton Mota.
Antes de entrar com uma tese, alguns cuidados devem ser tomados. Primeiro é que existem custos para quem entra com essas ações, como os honorários do advogado e custas judiciais. Em segundo lugar, caso a empresa perca a ação judicial, poderá arcar com verbas de sucumbência ao patrono do advogado do ente público, o que pode representar até 20% do valor do benefício pleiteado pelo contribuinte. Por fim, e talvez, o risco mais relevante, a utilização do benefício com base em decisão judicial de caráter liminar.
Regime optativo retoma a definitividade da Substituição Tributária
Desde a decisão do STF, a Secretaria da Fazenda, por meio da Receita Estadual, vem dialogando com os setores para encontrar soluções que simplifiquem os procedimentos para o Fisco e para os contribuintes, sem abrir mão dos recursos devidos ao Estado. Para restabelecer a definitividade da ST, foi criado o Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária (ROT-ST), cuja adesão está disponível para empresas com faturamento inferior a R$ 78 milhões por ano de todos os setores econômicos.
Instituído pelo Decreto 54.938/2019, o ROT-ST possibilita que os contribuintes que optarem pela adesão tenham suas operações amparadas pela definitividade da ST ao longo de 2020, ou seja, não será exigida a complementação e nem permitida a restituição de valores entre 1º de janeiro e 31 de dezembro de 2020. O prazo para adotar o mecanismo de tributação vai até o dia 28 de fevereiro.
Decisão reforça possível cobrança da complementação do ICMS-ST
Uma nova decisão judicial favorável ao Estado determinou a possibilidade de cobrança da complementação do ICMS pago a menor em operações submetidas à Substituição Tributária (ST), independentemente se anterior ou posterior à publicação do Decreto 54.308/18, que regulamentou o tema no Rio Grande do Sul após decisão do Superior Tribunal Federal.
O caso foi julgado pela 6ª Vara da Fazenda Pública (6ª VFP), que negou o pedido de uma empresa comercial varejista de combustíveis que buscava, no período entre a decisão do STF e a publicação do decreto - outubro de 2016 a dezembro de 2018, o direito à restituição do ICMS-ST recolhido sobre base de cálculo presumida superior ao preço efetivamente praticado, sem que, contudo, fosse obrigada a realizar o complemento relativamente às operações com base de cálculo presumida inferior ao preço efetivo.
O julgamento corrobora, assim como uma série de decisões já emitidas no âmbito do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a constitucionalidade da cobrança e da legislação estadual sobre o tema.
Segundo a juíza responsável pelo processo na 6ª VFP, o direito do contribuinte à restituição está embasado diretamente na decisão do STF e o direito do Estado à complementação segue a mesma regra, pois a decisão foi quanto à definitividade da sistemática da ST, de modo que ficou sedimentado que deve prevalecer o valor real praticado na operação mercantil. Conforme a decisão, a sistemática deve ser empregada pró e contra o contribuinte, pró e contra o Fisco, sob pena de afronta à isonomia e à vedação do enriquecimento ilícito.