STF considera que é crime não pagar ICMS declarado

O Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento do Recurso em Habeas Corpus (RHC) nº 163.334, no qual discutiu se a conduta do contribuinte de não pagar o ICMS declarado caracteriza crime de apropriação indébita tributária.

O ministro Roberto Barroso, relator do caso, iniciou seu voto afirmando que se o comerciante que repercute o ICMS no preço cobrado ao consumidor final (contribuinte de fato) declara o tributo ao Fisco, mas deixa de pagar a quantia declarada, estaria incorrendo em crime de apropriação indébita tributária.

Para o relator, todos os elementos de interpretação jurídica legitimariam a tipificação da conduta como crime. O ministro Barroso afirmou que o STF já decidiu, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, que o valor de ICMS cobrado nas operações de venda de mercadorias não integra o patrimônio do comerciante. Ele seria mero depositário.

A decisão, no entanto, gerou opiniões divergentes. O sócio do escritório TozziniFreire, Gustavo Nygaard, é contra a decisão. Para o advogado tributarista, pode se constituir crime apenas o não recolhimento de tributo por responsável e não toda a inadimplência de tributos indiretos.

JC Contabilidade - O que essa mudança representa? Trata-se de uma alteração esperada?

Gustavo Nygaard - Em agosto de 2018, a 3ª Seção do STJ, que julga questões penais no Superior Tribunal de Justiça, havia decidido que configuraria "fato típico" não recolher o ICMS Próprio da empresa, devendo prosseguir a ação penal que estava sendo examinada para verificar se haveria o dolo em se apropriar de valor do ICMS pertencente a terceiro (nesse caso, o estado de Santa Catarina). Aquele precedente gerou muita controvérsia à época e se aguardava uma decisão da Suprema Corte sobre o tema. A expectativa dos contribuintes (que ao final restou frustrada) era de que o STF modificasse o entendimento do STJ, aplicando o art. 5º, LXVII, da Constituição que assegura que "não haverá prisão civil por dívida". Desde a edição da Lei nº 8.137, de 1990, prevalecia o entendimento de que somente nos casos de efetiva apropriação indébita tributária se poderia cogitar de crime. Agora não mais.

Contabilidade - A decisão já começa a ter efeitos ou ainda precisa ser regulamentada?

Nygaard - A decisão já produz efeitos. Trata-se de um precedente do Plenário do STF com definição de tese. "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". Assim, é jurisprudência prevalente e que deverá ser seguida pelo Judiciário brasileiro, de primeira e segunda instâncias.

Contabilidade - Qual o seu posicionamento sobre essa decisão? Por quê?

Nygaard - Sou radicalmente contra o posicionamento adotado agora pelo STF por diversas razões, tanto de ordem técnica e como de política fiscal. Tecnicamente, o tipo penal em que está sendo enquadrada a conduta de não pagar o ICMS declarado ao Fisco simplesmente não tem essa previsão. A Lei nº 8.137/1990 diz que constitui crime contra a ordem tributária "deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos". Ora, o ICMS Próprio declarado ao Fisco pelo vendedor da mercadoria ou prestador do serviço simplesmente não é um tributo descontado ou cobrado de quem quer que seja. Esse ICMS, liquidado após a apuração contábil-fiscal representa o imposto devido única e exclusivamente pelo contribuinte empresário. Nunca foi "descontado ou cobrado" de alguém. O valor do ICMS destacado na nota fiscal de venda de uma mercadoria não representa o valor a ser recolhido ao Estado. Portanto, não há "cobrança ou desconto".

Contabilidade - Mas o valor pago em ICMS e outro tributos é repassado ao contribuinte.

Nygaard - Óbvio que o ICMS onera as operações de compra e venda de mercadorias e as prestações de serviços e que repercute nos preços e na receita dos comerciantes e prestadores de serviços. Mas o recolhimento do imposto após a apuração - e esse é o valor devido ao estado, constitui apenas e tão somente dívida civil, própria do comerciante ou prestador do serviço. Aliás, não por outro motivo, o nome, no jargão tributário é ICMS Próprio em contraposição ao ICMS por Substituição - este sim, valor descontado e cobrado pelo responsável tributário por substituição e cujo valor que consta na Nota Fiscal indicado é o exato valor que terá que ser recolhido aos cofres públicos. O tipo penal do art. 2º, I, da Lei nº 8.137/90 descreve como crime apenas o não recolhimento de tributo por responsável e não toda a inadimplência de tributos indiretos.

Contabilidade - E não seria o caso de dizer que o contribuinte está gerando provas contra si mesmo também?

Nygaard - Esse é um ponto muito importante. Se um empresário me perguntasse há três, cinco ou 10 anos qual o melhor comportamento diante de uma realidade que lhe impedisse de pagar pontualmente o ICMS Próprio, eu não teria dúvida em dizer que seria o de seguir normalmente apurando e declarando o imposto devido, o qual seria cobrado pelo Estado com aplicação de atualização monetária e multa moratória. Haveria uma dívida a ser saldada, com acréscimos, mas não haveria outro risco que não o patrimonial, de continuidade dos negócios. Hoje, a orientação tem que alertar sobre o risco patrimonial e também sobre a grande chance de abertura de um processo penal, com possível condenação. Isso claramente desestimula o empreendedor, nacional ou estrangeiro, uma vez que o risco patrimonial é inerente ao investimento, mas o risco criminal não. E agora há os dois.

Contabilidade - Que cuidados tomar para que os estados não utilizem a decisão como mecanismo de coação e cobrança forçada do ICMS em qualquer caso, ameaçando os contribuintes com a criminalização de qualquer suposta omissão tributária?

Nygaard - A decisão do STF ressalva a sua aplicação ao não pagamento de ICMS Próprio declarado "de forma contumaz" e "com dolo de apropriação", o que ensejará ainda muita discussão. Mas o ponto principal é que essa discussão (sobre a definição de "contumaz devedor" e "dolo de apropriação") deverá ser efetuada no processo penal, o que implica em (i) indiciamento; (ii) denúncia; (iii) risco de condenação. Ter contra si ajuizado um processo penal para muitos pode ser uma ameaça assustadora e com consequências perversas. Nesse sentido, não será de se estranhar se as Fazendas estaduais, ao invés de buscar a execução fiscal para cobrança do ICMS, passem a agir pela via das delegacias de polícia e através de informações ao Ministério Público. A potencial condenação criminal pode se transformar em ameaça suficiente para que o empresário busque, a qualquer custo, recolher o ICMS informado nas guias de apuração, uma vez que o pagamento ou parcelamento extingue a punibilidade (e o processo penal instaurado ou em vias de ser iniciado). De outro lado, a ampliação do alcance do tipo penal da Lei 8.137/90 pode ser a porta de entrada para um entendimento fazendário no sentido de que qualquer conduta que, na ótica da Fazenda, redunde em omissão ou não pagamento de tributo, seja criminalmente punível. Esse risco é gravíssimo, pois o sistema tributário brasileiro é extremamente complexo e o contencioso tributário dele decorrente é imenso. Se sempre que o Fisco entender que houve omissão pode, em tese, ter havido crime, os milhões de processos administrativos e judiciais tributários poderão ser replicados na esfera penal.

Contabilidade - A nova lei já prevê sanções a quem desobedecer? Quais?

Nygaard - Na verdade, trata-se de consolidação de um novo entendimento sobre uma lei antiga. O STJ, primeiro, e agora o STF em definitivo, entendem que pode ser aplicada a punição do artigo 2º da Lei nº 8137/90 ao devedor de ICMS Próprio. A pena prevista na lei é a de detenção de seis meses a dois anos e multa. Mas o mais grave são as sanções políticas decorrentes de uma condenação penal - seja no Brasil ou no exterior, para os casos de empresas que possuem participação ou controle estrangeiros, além da perda da primariedade.