Carf e a insegurança jurídica da exclusão do ICMS no PIS/Cofins

São inúmeras as divergências que vêm sendo observadas nos julgamentos das turmas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) em relação à possibilidade de exclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da Cofins.

A demanda nasceu com a permanente morosidade do sistema judiciário. A matéria está pacificada e não deveria causar tamanha controvérsia. O Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu (RE 574706) que o ICMS não deve compor as bases do PIS e da Cofins. Isso foi em março de 2017! Há mais de dois anos!

Desde então, o STF não julgou os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional. E na ausência de uma decisão definitiva, a Corte Administrativa vem tratando o tema de forma totalmente disparatada nas suas diversas turmas.

O que se discute ou deveria discutir a partir do julgamento do STF é o montante do indébito tributário em favor dos contribuintes. Com a vacância jurisprudencial, nasceram diversas interpretações de como apurar o crédito das pessoas jurídicas. Podemos observar três cenários distintos no posicionamento dos especialistas e dos executivos das empresas.

O primeiro é o conceito jurídico, defendido largamente pelos operadores do Direito, segundo o qual o valor do crédito deve ser apurado sobre o ICMS destacado nas notas fiscais. Esse conceito se alinha ao voto vencedor da Ministra Carmem Lúcia, numa interpretação holística e detalhada do texto produzido pela relatora do Recurso Extraordinário.

O segundo é o conceito econômico, que considera, como base de cálculo do indébito, o valor apurado pelos contribuintes na chamada conta gráfica. Por essa sistemática, o ICMS a ser descontado das bases de cálculo do PIS e da Cofins é resultado dos débitos destacados nas notas fiscais menos os créditos permitidos e incidentes nas aquisições de insumos.

O terceiro é o que chamamos de conceito normativo, surgido com a expedição da Solução de Consulta Interna COSIT nº 13, de 18 de outubro de 2018, publicada somente no site da Secretaria da Receita Federal.

Numa interpretação absolutamente restritiva e parcial da decisão do STF, a Receita admite que somente o ICMS efetivamente pago é que deve ser excluído das bases de cálculo do PIS e da Cofins. Empresas com saldo credor de ICMS ou detentoras de incentivos fiscais estaduais não teriam direito ao indébito. É uma flagrante deturpação do texto jurisprudencial.

A polêmica e a insegurança não deveriam estar presentes nos julgados do Carf. O regimento interno da Corte prevê a aplicação do que tenha sido decidido pelo STF e pelo STJ, em repercussão geral e em recursos repetitivos, respectivamente, sem necessidade do trânsito em julgado das decisões. O parágrafo segundo do artigo 62 do regimento diz que "as decisões definitivas de mérito deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do Carf", sem citar o trânsito em julgado.

No mesmo diapasão são as recentes soluções do próprio STF em questões relacionadas ao tema. Tomemos o que foi recentemente decidido pelo Ministro Celso de Mello, decano da Corte Constitucional (Tutela Provisória na Reclamação 30.996/SP), para quem "cabe registrar, nesse ponto, consoante entendimento jurisprudencial prevalecente no âmbito desta Corte, que a circunstância de o precedente no 'leading case' ainda não haver transitado em julgado não impede venha o Relator da causa a julgá-la, fazendo aplicação, desde logo, da diretriz consagrada naquele julgamento" (grifos são do original).

Em resumo, o Carf deveria fazer valer o que fora decidido pelo STF. Dois anos para julgar meros Embargos de Declaração parece-nos tempo demasiado e só dão subsídio para os que invocam a insegurança jurídica como um dos fatores do custo Brasil.