A Solução de Consulta Interna nº 13 do Cosit de 18 de outubro de 2018

O texto da Solução de Consulta Interna nº 13 - Cosit fala que o ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS é somente a parcela relacionada ao saldo a pagar do ICMS que o contribuinte tiver no mês, e não o total do valor do ICMS destacado em suas faturas que compuseram a base de cálculo dessas contribuições.

A ministra Cármen Lúcia enfrentou diretamente essa questão quando do julgamento do RE 574.706, consignando que o ICMS a ser excluído não é o pago ou recolhido, mas o destacado na nota fiscal, in verbis:

"Desse quadro, é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na 'fatura' é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.

(...)

Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal (STF), pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins.

(...)

Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública".

Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Cabe salientar que a pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema.

Com efeito, a jurisprudência do STF encontra-se sedimentada no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos.

O entendimento a respeito de decisões judiciais transitadas em julgado no Poder Judiciário deve se submeter ao crivo do juízo, e não ao arbítrio da Receita Federal. Nesse sentido, essa Solução de Consulta Interna não pode prosperar frente ao Poder Judiciário, que não se curvará ao Poder Executivo na liquidação de suas sentenças, dessa forma, o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições sociais é aquele destacado nas notas fiscais, conforme decidiu o STF. Em outras palavras, não é apenas o valor da diferença de ICMS efetivamente recolhida, pelo contribuinte, ao Estado, após creditar-se dos valores já pagos nas operações anteriores da cadeia produtiva, como é próprio do imposto não cumulativo.

Já era esperado que a Receita Federal, a partir da leitura da decisão do STF, procurasse obstaculizar o aproveitamento do direito reconhecido pelo Poder Judiciário.

A posição da Receita Federal não deve interferir no aproveitamento do direito reconhecido com base no julgamento do Supremo. Os contribuintes eventualmente lesados em decorrência de tal entendimento deverão se valer de medidas administrativas e judiciais adequadas para tanto.

A Solução de Consulta Interna nº 13 do Cosit, de 18/10/2018, representa uma restrição àquele estabelecido pela Ementa RE nº 574.706 do STF, na medida em que lá está previsto que o que deve ser excluído é o valor do ICMS que compôs a base de cálculo do PIS e da Cofins.