Decisão criminaliza o não recolhimento do ICMS

A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o não recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) próprio, ainda que declarado, configura crime de apropriação indébita tributária, previsto na Lei nº 8.137/90, sujeito à detenção de seis meses a dois anos de pena e aplicação de multa. Contudo, para a advogada tributária, Luiza Spier, do escritório Rossi, Maffini, Milman & Grando Advogados de Porto Alegre, o entendimento deve ser revisto.

A especialista explica que, para se compreender bem a questão, é preciso analisar a expressão do tipo penal tributo "descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação". De acordo com o Código Tributário Nacional, sujeito passivo é a pessoa obrigada ao pagamento do tributo e pode ser contribuinte ou responsável. O contribuinte é quem pratica o fato gerador, e o responsável é quem possui algum vínculo com o fato, estando sua responsabilidade pelo pagamento prevista em lei.

A partir disso, são garantidos ao responsável tributário meios de cobrar o valor do tributo daquele que pratica o fato gerador. Portanto, Luiza esclarece que apenas o responsável tributário pode praticar a apropriação indébita tributária, pois somente ele poderá descontar ou cobrar tributo de outrem e deixá-lo de recolher.

"O ICMS, ainda que permita a transferência do ônus financeiro ao consumidor final, não é hipótese de responsabilidade tributária. O seu fato gerador é praticado pelo comerciante, sendo ele o contribuinte. O consumidor final não é contribuinte nem responsável tributário, de modo que não será cobrado pelo pagamento do imposto", enfatiza Luiza.

A recente decisão do STJ passou a criminalizar o não recolhimento de ICMS devido em nome próprio, ou seja, a mera inadimplência. Assim, além de se distanciar dos conceitos tributários, a decisão, segundo a advogada, contraria posicionamentos há muito consolidados nas Cortes Superiores.

Luiza Spier - A 3ª Seção do STJ, competente para julgar processos de matéria penal, é composta pelas 5ª e 6ª turmas. Nas turmas, havia divergência sobre a interpretação a ser dada ao não recolhimento de ICMS próprio, se tal comportamento configuraria crime ou não. Em 22 de agosto de 2018, a 3ª Seção encerrou o julgamento do Habeas Corpus nº 399.109 e, por maioria, entendeu que o não recolhimento do tributo estadual, ainda que declarado, configura crime de apropriação indébita tributária, previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 e sujeito à pena de multa e de detenção de seis meses a dois anos. No caso analisado pelo STJ, dois empresários buscavam a concessão de habeas corpus após serem denunciados pelo Ministério Público de Santa Catarina por não recolherem ICMS próprio. A defesa alegou que o não recolhimento do imposto configura mero inadimplemento fiscal. Contudo, considerando que a carga econômica do ICMS é suportada pelo consumidor final, a 3ª Seção concluiu que se trata, no caso, de apropriação indébita tributária. Essa decisão do STJ uniformiza a jurisprudência das duas turmas, de modo que pode servir de baliza para as instâncias inferiores.

Luiza - Como a decisão foi proferida em habeas corpus, ela somente produzirá efeitos entre as partes. Em outras palavras, os outros tribunais não estão obrigados a seguir este entendimento. Apesar disso, considerando que se trata de uma decisão da 3ª Seção, uniformizando a jurisprudência da 5ª e da 6ª Turmas, este posicionamento poderá servir de baliza para as instâncias inferiores.

Luiza - No caso analisado pelo STJ, a ação penal será retomada e os contribuintes denunciados poderão ser criminalizados. Considerando a divergência que existia entre a 5ª e a 6ª Turmas do STJ, constata-se que há casos em que contribuintes foram condenados pelo crime de apropriação indébita tributária por terem deixado de recolher ICMS próprio. Quanto à detenção, destaco que a pena prevista é de, no máximo, dois anos. Assim, caso o contribuinte seja condenado, ele terá direito ao regime aberto, em que a pena é cumprida em casa de albergado ou, na falta desta, em estabelecimento adequado, como a casa do próprio réu. Além disso, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por penas alternativas (como a prestação de serviços à comunidade), desde que o contribuinte preencha os requisitos subjetivos para tanto, por exemplo, não ser reincidente em crime doloso. Assim, há poucas chances de um contribuinte ser preso por deixar de recolher ICMS próprio, mas poderá responder a um processo penal e eventualmente ser condenado.

Luiza - Enquanto o contribuinte possui relação pessoal e direta com o fato gerador, o responsável, apesar de não estar diretamente relacionado, guarda algum vínculo com o fato, o que autoriza a lei a lhe atribuir a responsabilidade pelo recolhimento da exação. No caso do ICMS próprio, ainda que se trate de imposto indireto, que permite a transferência do ônus financeiro ao consumidor final, não estamos diante de hipótese de responsabilidade tributária. O fato gerador deste tributo estadual (realizar operação relativa à circulação de mercadorias, dentre outros) é praticado pelo empresário, sendo ele o próprio contribuinte do ICMS. O consumidor final não é contribuinte nem responsável tributário e não integra qualquer relação jurídica com o fisco estadual. Em outras palavras, o consumidor final não será cobrado pelo pagamento do imposto devido na operação. Logo, a transferência do ônus financeiro do ICMS não permite a conclusão de que esse tributo é "descontado ou cobrado" do consumidor final. Trata-se apenas de composição do preço da mercadoria a partir dos custos da sua produção. Aqui é importante destacar que a decisão do STJ analisou o não recolhimento de ICMS próprio. Não estamos tratando do ICMS submetido ao regime da substituição tributária, caso em que, sim, poderá haver configuração do crime de apropriação indébita.

Luiza - Entendo que esse entendimento poderá ser derrubado, principalmente porque a decisão do STJ acaba por criminalizar a mera inadimplência do contribuinte. O STF, que ainda pode se pronunciar sobre a questão, já referiu que as condutas previstas na Lei nº 8.137/90, dentre elas a apropriação indébita tributária, não se referem ao simples não pagamento do tributo. Além disso, a decisão do STJ permite que a ação penal seja utilizada como meio indireto de cobrança de tributo, violando a ampla defesa dos contribuintes. E o STF não admite a aplicação de sanções políticas aos contribuintes como forma de coação para pagamento de tributo, uma vez que o fisco possui meios próprios para a cobrança, como a execução fiscal. Trata-se de entendimento pacificado, inclusive objeto das Súmulas 70, 323 e 547 do STF. As duas primeiras súmulas afirmam ser inadmissível a apreensão de mercadorias e a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para pagamento de tributos. E, se tais medidas são vedadas, ainda mais o será a restrição à liberdade do indivíduo, direito fundamental fortemente protegido pela Constituição Federal.

Luiza - Cabe ao Estado, por meio do Ministério Público, analisar se irá denunciar os contribuintes que não tenham recolhido o ICMS próprio. Assim como existia divergência entre as duas Turmas do STJ, essa matéria encontra entendimentos diversos nos Tribunais de Justiça de cada Estado. Optando o Ministério Público pela propositura da ação penal, o contribuinte poderá desenvolver essa tese de defesa, distinguindo a apropriação indébita tributária do mero inadimplemento fiscal.