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Jornal da Lei
- Publicada em 30 de Outubro de 2017 às 15:21TUST e TUSD no cálculo do ICMS sobre a energia elétrica
A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) são cobradas com o objetivo de remunerar o uso do sistema brasileiro de fornecimento de energia elétrica. A discussão, no caso, se dá em relação à incidência do (ICMS) sobre tais tarifas. Para que incida o ICMS, é necessário que ocorra a transferência de titularidade da mercadoria. A Súmula n.º 166 do STJ refere que: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte."
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A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) são cobradas com o objetivo de remunerar o uso do sistema brasileiro de fornecimento de energia elétrica. A discussão, no caso, se dá em relação à incidência do (ICMS) sobre tais tarifas. Para que incida o ICMS, é necessário que ocorra a transferência de titularidade da mercadoria. A Súmula n.º 166 do STJ refere que: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte."
As atividades intermediárias que compõem a transferência (TUST) e a distribuição (TUSD) da energia elétrica não configuram a troca de titularidade e muito menos o uso efetivo da mercadoria, pois somente a saída da mercadoria, o efetivo consumo da energia, seria capaz de ensejar a ocorrência do fato gerador para fins de incidência do ICMS.
O entendimento do STJ era pela ilegalidade da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica. Porém, em 21/03/2017, surgiu a primeira divergência quando do julgamento do Recurso Especial nº 1163020/RS, proferido pela Primeira Turma, que reconheceu a legalidade da incidência do ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD.
Posteriormente, em 20/04/2017, a Segunda Turma do STJ proferiu julgamento no Recurso Especial nº 1649658/MT, reconhecendo que a TUST e a TUSD não integram a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica.
Embora tenha ocorrido julgamento isolado pelo STJ reconhecendo que incide ICMS sobre a TUST e TUSD, a tendência é que o tribunal decida favoravelmente aos consumidores. Portanto, considera-se viável o questionamento da constitucionalidade e legalidade da inclusão das denominadas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS sobre a energia, o que possibilitaria aos consumidores não só a exclusão do importe pago a título de ICMS sobre a TUST e a TUSD como também a restituição do ICMS pago sobre essa base nos períodos passados.
Ketlin Kern é advogada especialista em Direito Tributário
