STF tira ICMS da base de cálculo de PIS/Cofins

Em um julgamento de enorme impacto financeiro para a União, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu ontem que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

A decisão - tomada no julgamento de recurso de uma empresa que produz óleos industriais contra a União - tem repercussão geral. Portanto, tal entendimento deverá ser aplicado em todas instâncias da Justiça. Há cerca de 10 mil processos suspensos nas instâncias de origem e que aguardavam a definição do Supremo sobre o caso para serem concluídas.

A União, que terminou derrotada no recurso, alegou que a estimativa de impacto é de R$ 250,3 bilhões aos cofres públicos, de acordo com um anexo da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), considerando o intervalo entre 2003 e 2014. Nos últimos cinco anos, o impacto é de R$ 100 bilhões, e, anualmente, de R$ 20 bilhões.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), na sustentação oral durante o julgamento, havia feito um pedido de modulação para que os efeitos da decisão só valham a partir do exercício fiscal de 2018, mas esse pedido não foi tratado porque não constava nos autos, segundo alegou a presidente da Corte, ministra Cármen Lúcia, relatora do processo.

Assim, o STF não deixou claro a partir de quando a decisão entrará em vigor. Em teoria, passará a valer quando for publicado o acórdão, mas a Advocacia-Geral da União e a PGFN ainda podem peticionar um pedido de modulação.

Votaram pela exclusão do ICMS da base de cálculos do PIS e da Cofins a relatora, ministra Cármen Lúcia, presidente do Supremo; os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio Mello e Celso de Mello; e a ministra Rosa Weber. Os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes votaram por negar o recurso, posição defendida pela Fazenda Nacional.

Um dos pontos de divergência foi sobre se faturamento e receita seriam a mesma coisa. Para a relatora, Cármen Lúcia, "é inegável que o ICMS abarca todo processo, e o contribuinte não inclui como faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública, tratando-se de ingresso".

O voto final foi dado pelo decano da Corte, ministro Celso de Mello, que poderia ter empatado o julgamento, mas seguiu a relatora ao prover o recurso. Ele reafirmou a "inconstitucionalidade da inclusão dos valores pertinentes ao ICMS na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, em razão dos valores recolhidos a título de ICMS não se subsumirem à noção conceitual de receita ou de faturamento da empresa".

A divergência foi inaugurada pelo ministro Edson Fachin. Ele afirmou que, "embora não haja incremento patrimonial, o valor relativo ao ICMS destacado e recolhido referente a uma operação concreta integrará a receita efetiva do contribuinte, pois gerará oscilação patrimonial positiva".

O ministro Gilmar Mendes usou palavras fortes ao votar a favor do governo. "As consequências do julgamento serão desastrosos para o País. Não apenas para o impacto tributário." Ele afirmou que a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins "redundará em expressivas perdas de receitas para a manutenção da seguridade social". O ministro se disse preocupado com a "ruptura do sistema tributário" e também criticou o que enxerga como "hipertrofia do Poder Judiciário" ao tomar tal decisão.

O procurador-geral da Fazenda Nacional, Fabrício da Soller, na sustentação oral pela União, argumentou que "o que se pretende é transformar o conceito de receita bruta em receita líquida". "Se essa tese prevalecer, a única tributação possível sobre as operações de vendas de mercadorias e prestação de serviços seria o Imposto de Renda, porque é o único tributo que permite isso", disse.