2022 inicia com incerteza no ICMS

Bastou o decurso de poucos dias do novo ano e já nos deparamos com dúvidas e incertezas tributárias. O tributo não poderia ser outro: o ICMS, esse imposto cabalístico já que tudo nele parece oculto e incompreensível.

A balbúrdia diz respeito ao recolhimento do diferencial de alíquota (Difal) nas operações com mercadorias adquiridas por não-contribuintes domiciliados em estado diferente do vendedor. Situação frequente nas compras pela internet e, em certos casos, também no comércio tradicional.

O fato é que em 2021, o STF declarou a inconstitucionalidade do Difal nessas operações devido à inexistência de uma lei nacional que autorizasse os Estados a instituir obrigações tributárias a contribuintes localizados fora do seu território. A decisão proferida em fevereiro de 2021 foi modulada para produzir efeitos a partir de 01/01/2022. Dando tempo para o Congresso alterar a Lei Kandir.

A lei complementar foi aprovada e publicada em 4 de janeiro deste ano. Mas, segundo a Constituição Federal/88, a lei que institui ou aumenta um tributo só produz efeitos no exercício seguinte ao da sua publicação, respeitando-se, ainda, o prazo mínimo de 90 dias entre a data da publicação e o início da sua cobrança. Eis a causa de todo imbróglio. A confusão foi instaurada porque, para os Estados, o Difal não é um novo tributo. Por isso, ele pode ser exigido imediatamente ou no máximo após esgotado o prazo de noventa dias.

Não é esse o nosso entendimento. Quando a Constituição se refere à instituição de tributo, ela não o faz no sentido de uma inovação inaugural do sistema tributário. Não é necessário que se crie uma nova materialidade tributária. Esse é o entendimento do STF, ou seja, um tributo é instituído quando a lei atribui a condição de contribuinte a quem antes não o era. Isso se aplica mesmo no caso dos tributos já existentes. Noutras palavras, a inovação ocorre sob a perspectiva da pessoa a quem a lei impõe a condição de contribuinte. Para ela se trata de um novo tributo. É essa a situação que ocorre com o Difal: outro Estado, diferente daquele em que o vendedor está estabelecido, impõe o dever de recolher parte do ICMS sempre que o destino da mercadoria vendida for o seu território.

Uma vez que a relação jurídica anterior foi declarada inconstitucional, o Difal exigido entre 2016 e 2021 nunca existiu para o mundo jurídico. A LC 190/22 é que instaura uma relação jurídica válida e por isso institui um novo tributo. Mas ela só produzirá efeitos no exercício seguinte à sua publicação. Portanto, o novo Difal só poderá ser exigido no primeiro dia de 2023. Até lá o Estado de origem poderá cobrar a parcela correspondente ao ICMS calculado pela alíquota interestadual, nada sendo devido ao Estado de destino.