Onda de judicializações do setor elétrico

Nossa Constituição confere ao presidente da República e aos seus ministros competência para expedir normas com o objetivo de complementar as leis aprovadas pelo Congresso. É o chamado poder regulamentar, em geral exercido por meio de decretos e portarias.

O poder regulamentar, contudo, só é legítimo quando se restringe a detalhar as previsões legais - quando inova a ordem jurídico-formal, é inconstitucional. Isso não é qualquer novidade. Não raro, contudo, decretos e portarias desbordaram dos limites do poder regulamentar - e isso, infelizmente, também não é novidade.

Exemplo recente é o Decreto nº 10.798/2021, que se destina (ou deveria se destinar) a regulamentar o artigo 23 da Lei nº 14.182/2021, com o objetivo de detalhar as condições para a prorrogação do período de suprimento dos contratos de compra e venda de energia celebrados no âmbito do Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica (Proinfa).

A prorrogação desses contratos é importantíssima, sendo condição essencial para a desestatização da Eletrobras. É, portanto, assunto que deveria ser analisado com muito cuidado. Não parece ter sido o caso.

Em primeiro lugar, o decreto inova das balizas legais estabelecidas para fixação do preço da contratação, reduzindo-o de R$ 285/MWh para R$ 225/MWh. Em segundo lugar, o decreto alcança à Aneel poderes regulatórios não previstos em sua lei de amparo, como, por exemplo, a possibilidade de barrar a prorrogação de contratos que lhe pareçam não gerar benefícios tarifários, criando discricionariedade onde a lei fixou condições vinculantes.

O prazo para que os agentes geradores adiram às condições de prorrogação dos seus contratos é exíguo, findando em 11/10/2021. Com o aperto do tempo e a modificação dos termos previstos na lei, tudo indica que haverá uma nova onda de ações judiciais em que os geradores buscarão escoimar a aplicação dos dispositivos regulamentares que, desbordando dos limites legais, ferem relações jurídicas que deveriam ser pautadas pela segurança e pela proteção. Perde o setor elétrico como um todo, ainda sob forte abalo das últimas ondas de judicialização - a exemplo do GSF, apenas parcialmente resolvido.