STF conclui julgamento sobre o não pagamento de ICMS

Por 7 a 3, STF decide que não pagamento de ICMS pode ser enquadrado como crime

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quarta-feira, 18, por 7 a 3, que o não pagamento de ICMS declarado ao Fisco como devido pode ser enquadrado como crime, com reclusão de até dois anos. Por decisão da maioria, a prática deve ser considerada "apropriação indébita" quando for comprovada a intenção do empresário de não repassar para o Estado o imposto que incide sobre operações como compra de mercadorias (alimentos, eletrodomésticos, bebidas), acaba adicionado ao valor do produto adquirido e é cobrado do consumidor.

"Não se trata da criminalização da inadimplência, e sim da apropriação indébita. Não é quem deixou de pagar o ICMS eventualmente num momento de dificuldade, ou pulou um mês, dois meses, até três meses. É o devedor contumaz, o que não paga quase como uma estratégia empresarial, que lhe dá uma vantagem competitiva que permite que ele venda mais barato do que os outros, induzindo os outros à mesma estratégia criminosa", disse o relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso.

Para Barroso, a apropriação indébita consiste em cobrar do consumidor o imposto e não repassá-lo ao Fisco, configurando, assim, apossar-se de um valor que não pertence ao comerciante. Esse tipo de comportamento levanta três problemas, na avaliação do ministro: lesa o consumidor, que paga mais caro pelo produto, em razão do acréscimo do tributo; prejudica o Fisco, na medida em que o imposto não é recolhido; e afeta a concorrência, porque quem não paga o imposto pode vender mais barato ou aumentar a margem de lucro.

Segundo dados encaminhados ao STF, em 2018 a dívida declarada e não paga de ICMS em 22 Estados era de mais de R$ 12 bilhões. Tribunais no País vêm tomando decisões divergentes sobre a possibilidade de condenação criminal dos devedores. Por ser declarada, a dívida não conta como sonegação. Por isso, Estados começaram a entrar na Justiça pedindo condenações.

O advogado Pierpaolo Bottini, que atua no processo representando a Fiesp, criticou a decisão do STF. "Não ficou claro na decisão quais os parâmetros para a identificação do dolo do devedor contumaz. Qual o período de inadimplência para a contumácia? Será necessária uma análise financeira das empresas para a caracterização do dolo? Haverá grande insegurança jurídica sobre o tema", afirmou. O julgamento se refere a um recurso apresentado por um casal de lojistas de Santa Catarina, denunciado pelo Ministério Público estadual por não ter recolhido o valor referente ao ICMS em diversos períodos entre os anos de 2008 e 2010.

O casal ingressou com o recurso em outubro do ano passado, após decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ter considerado crime não pagar o ICMS declarado. A defesa dos lojistas sustentava que a simples inadimplência fiscal não caracterizaria crime, pois não teria havido fraude, omissão ou falsidade de informações ao Fisco. O recurso acabou negado pelo STF.