ICMS na demanda de energia elétrica contratada

Será que o ICMS incide sobre a demanda de energia contratada? A pergunta parece simples, mas causa questionamentos infindáveis. Afinal, é comum empresas que utilizam grande aporte de energia elétrica contratarem uma provisão de reserva de potência fixa, que é denominada de demanda contratada.

Ela é quantidade X de energia disponibilizada ao contratante. Neste diapasão, essa modalidade de contratação se assemelha com os contratos de telefonia conhecidos como "plano controle". Ou seja, a empresa paga um valor fixo por determinado quociente de energia elétrica, independente de sua efetiva utilização. Desta forma, ainda que a empresa não utilize sequer 1 KW em determinado mês, deverá arcar com o valor contratado.

A energia elétrica, pela Constituição Federal, passou a ser compreendida como mercadoria para fins de incidência de ICMS, por meio do inciso II do art. 155 e seu parágrafo terceiro. O fato gerador, necessário a todo imposto incidente, será a circulação de mercadorias. Por circulação, entende-se a transmissão da posse de um para outro. Então, fica claro que a incidência do ICMS sobre a concessão de energia se dará somente com a efetiva transferência do quociente para o uso do contratante.

Dessa maneira, a disponibilização de uma quantidade X de energia não se caracteriza como fato gerador. Enquanto a energia permanecer nas linhas de transmissão da concessionária sem o efetivo uso pelo contratante, não poderá incidir ICMS, pois não ocorrerá transmissão de posse/propriedade, e logo fazendo com que haja incidência apenas sobre o total utilizado.

O total de energia elétrica efetivamente consumida se caracteriza pela energia que sai da linha de transmissão e é aferida por meio do aparelho marcador no estabelecimento contratante. Giza-se que, no julgamento do Recurso Especial n.º 960476/SC, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento quanto à incidência de ICMS nessa modalidade, conforme segue: "(...) para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada" .

Atento, o STJ, já no ano de 2009, manifestava-se no sentido de regular a matéria e, diante do grande aporte de ações ajuizadas questionando a ilegalidade da incidência, reuniu as demandas similares e realizou o que se chama de julgamento de recursos repetitivos, dando a todos a mesma decisão, e firmando um entendimento pacificado sobre os casos.

Dessa maneira, não só reiterou o entendimento quanto à ilegalidade da cobrança, como oportunizou às empresas que pagaram o tributo de maneira indevida sobre a energia não utilizada requerer a restituição do imposto. Assim, há de se reconhecer a legitimidade ativa do consumidor do serviço de energia elétrica por demanda fixa para postular judicialmente sua restituição, ressalvados os prazos decadenciais.