O uso abusivo do Direito Penal em matéria tributária

Não é de hoje que o Estado se socorre do Direito Penal como instrumento coercitivo para forçar o contribuinte a quitar suas dívidas tributárias, mesmo aquelas com as quais não concorda e ainda discute na esfera competente. A estratégia é tão antiga quanto eficiente.

É de todo raro um contribuinte que não se abale com o risco de uma ação penal, optando, tão logo este risco se avizinhe, pelo pagamento do débito tributário - ou ao menos seu parcelamento - que, nos termos da legislação tributária, extingue - ou pelo menos suspende - imediatamente sua punibilidade penal.

Ciente do trunfo, o Fisco é useiro e vezeiro de representações fiscais para fins penais como instrumento arrecadatório. Em tempos de crises econômicas, tanto mais.

Foi preciso repetida jurisprudência de nossas Cortes Superiores para sedimentar o entendimento de que as autoridades administrativas precisariam aguardar o término do processo administrativo iniciado com o auto de infração tributária para que estivessem autorizadas a comunicar as autoridades responsáveis pela persecução penal acerca da possível ocorrência de um crime tributário.

Para um leitor atento, parece que o Supremo Tribunal Federal teve que dizer o óbvio na última década. Como poderia o fiscal responsável pela lavratura do auto de infração estar autorizado a comunicar a Polícia ou o Ministério Público sobre a possível existência de um crime tributário se a própria autoridade administrativa ainda não havia decidido em definitivo se houve de fato supressão de tributo? De fato, não poderia. Enquanto pende recurso administrativo, é evidente que não está definido se há tributo suprimido, e se não há tributo suprimido não há crime tributário de natureza material.

Mas para um insaciável Fisco a jurisprudência não foi suficiente. Veio então a Lei nº 12.350/2010 expressamente condicionar a representação fiscal para fins penais relativa aos crimes tributários e previdenciários à "decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente".

Neste momento, o irresponsável uso do Direito Penal como instrumento de coerção para quitação de tributos ainda sob discussão na esfera administrativa parecia estar com os dias contados. Mas não foi isso o que aconteceu de pronto porque a Procuradoria-Geral da República questionou a constitucionalidade dessa previsão já no ano de 2013.

Só agora, em março de 2022, que o STF colocou uma pá de cal nessa discussão, reconhecendo a constitucionalidade do mandamento legal. A Suprema Corte disse, mais uma vez, o óbvio: se apenas a autoridade fiscal pode decidir se há ou não tributo suprimido, enquanto ela não o disser, de maneira irrecorrível, não há ilícito tributário e, portanto, inexistem indícios mínimos de um crime fiscal que mereça ser investigado desde logo.

É bem verdade que a Corte Suprema deveria ir além e reconhecer que enquanto a questão tributária estiver sub judice, mesmo que encerrada a discussão na esfera administrativa, não deveria haver persecução penal acerca dos mesmos fatos. Imagine o absurdo da situação, de todo possível diante da sistemática atual: contribuinte que consegue anular judicialmente um auto de infração, de modo a não mais existir tributo devido, condenado criminalmente pela supressão desse mesmo tributo.

Talvez não falte muito para a nossa jurisprudência caminhar nesse sentido. Novos ventos parecem mesmo ter soprado do Judiciário brasileiro em março, buscando frear o uso abusivo do direito penal em matéria tributária.

Dias depois do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade pelo STF, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região surpreendentemente decidiu arquivar inquérito policial que investigava crimes tributários supostamente cometidos por um empresário, reconhecendo a falta de justa causa para a persecução penal. Em síntese, a Corte Federal disse mais uma vez o óbvio: mero inadimplemento fiscal não é crime, para o qual o elemento fraude é imprescindível.

O TRF2 foi além e lembrou ao Ministério Público Federal que a ele incumbe avaliar a representação fiscal para fins penais para decidir se a narrativa do Fisco traz elementos mínimos a autorizar a instauração de um processo criminal sobre os mesmos fatos. Assim não o fazendo, incorre em ilegalidade.

Concessões de ordem de habeas corpus para encerrar inquéritos policiais são cada vez mais incomuns, mas o arbítrio parece estar finalmente dando lugar senão à razoabilidade, ao menos à preservação de mandamentos constitucionais mínimos, como a ampla defesa e o devido processo legal. De fato, novos ventos.

Sócia da área de Direito Penal de TozziniFreire Advogados