A incidência do diferencial de alíquota do ICMS terá vigência em 2022?

No início do ano de 2021, uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) parecia pôr fim à discussão entre contribuintes e o Fisco sobre a incidência ou não da alíquota diferencial de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) aplicada entre Estados, isto é, nas operações que destinem bens e/ou serviços ao consumidor não contribuinte do ICMS localizado em outro Estado da Federação, sobretudo, via e-commerce (comércio eletrônico).

Referida discussão tem origem na edição da Emenda Constitucional nº 87/2015, cujo teor transfere parte do ICMS das vendas por e-commerce do Estado de origem ao de destino, admitindo que os Estados de destino cobrem o diferencial de alíquota do imposto. Neste sentido, a regulamentação desta norma deveria se dar por meio da edição de Lei Complementar, tendo em vista disciplinar elemento básico do tributo, dentre os quais a definição do contribuinte, consoante dispõe o artigo 155, §2º, inciso XII da Constituição Federal de 1988.

No entanto, embora a regulamentação do diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais demande a edição de Lei Complementar, foi editado o Convênio nº 93/2015 pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) para suposto tratamento da matéria. Ato, portanto, administrativo, contrariando o disposto pela Constituinte.

Por esta razão, a questão foi levada ao STF por meio do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469. Ocasião em que, a Corte Suprema se manifestou pela inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio acima mencionado, indicando a necessidade de edição de Lei Complementar.

Para tanto, em 05 de janeiro de 2022 foi promulgada a LC 190/2022, cujo teor regulamenta e autoriza a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS pelos Estados. Todavia, embora a questão pareça estar pacificada, ainda paira no ar a dúvida sobre o início da vigência desta norma e, portanto, o início de sua cobrança.

Isto porque a Constituição Federal prevê a observância de dois princípios quando da majoração ou instituição de tributos, quais sejam, o da anterioridade nonagesimal, cujo teor prevê a impossibilidade de exigência de tributo antes de decorridos 90 dias desde a publicação da Lei que o instituiu, e outro, o da anterioridade de exercício, segundo o qual veda a cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro de publicação da lei que o instituiu ou aumentou, conforme artigo 150, III, alíneas b e c da CF/88.

À vista disso, ao declarar inconstitucional o Convênio nº 93/2015, embora tenha modulado os efeitos da decisão para a partir de 2022, o STF declarou inexistente este ato administrativo desde a sua origem, vez que a inconstitucionalidade vicia a norma desde a sua criação, não produzindo efeito algum. Este é o entendimento de alguns Tribunais pátrios, dentre os quais, cite-se a decisão proferida em março de 2021, nos autos do Mandado de Segurança nº 5020330-36.2021.8.21.0001, pelo Magistrado Alex Gonzalez Custodio, lotado na 6ª Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre/RS.

Sendo certo que, se este ato que "regulamentava" a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS é inexistente, a LC 190/2022 trouxe para si a responsabilidade da criação deste DIFAL, que embora não institua ou majore um tributo, em tese, na prática há a instituição de nova tributação. Motivo pelo qual, por expressa determinação constitucional, o Estado deve obedecer aos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício, acima explicitados.

Ainda que este não fosse o entendimento, a própria LC 190/2022 previu em seu artigo 3º a obediência ao artigo 150, III, alínea c da CF/88 (anterioridade nonagesimal), esta por sua vez cita claramente a alínea b do mesmo dispositivo (anterioridade de exercício). Desta feita, de um modo ou de outro, em atenção à vontade primeira do legislador e da Constituinte, parece mais adequado a Lei apenas passar a valer a partir do exercício financeiro de 2023.

Contrariando, contudo, tanto a LC 190/2022 bem como o disposto na Constituição Federal, em 06 de janeiro de 2022, o Conselho Nacional de Política Fazendária publicou o Convênio nº 236/21 que prevê a cobrança imediata do DIFAL, sem respeitar a anterioridade nonagésima (CF/88 e LC 190/22) de exercício (CF/88).

A nosso ver, há nítido desrespeito aos princípios constitucionais, à Lei Complementar 190/22, e por que não aos contribuintes. A publicação da LC apenas no ano calendário de 2022, bem como a atitude do CONFAZ para cobrança imediata da majoração do tributo abrem margem para legítimas discussões no Poder Judiciário.

Advogados do Cerqueira Leite Advogados Associados