Regras para aproveitar o prejuízo fiscal

Muitas empresas diminuem o valor a pagar do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) fazendo uso do prejuízo fiscal de exercícios anteriores. Embora se trate de uma medida legitima, certas operações envolvendo o uso de prejuízos fiscais são passiveis de irregularidades. Para evitá-las, alguns cuidados são fundamentais.

Nas empresas tributadas pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ é o saldo positivo do lucro líquido após os ajustes determinados pela legislação do imposto sobre a renda. Quando positivo, o resultado é chamado de lucro real e será a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Quando negativo, o saldo é denominado de prejuízo fiscal e pode ser abatido do lucro real dos exercícios posteriores, diminuindo assim o IRPJ e a CSLL a pagar.

Porém, essa operação é muito suscetível a ilegalidades e por isso, é objeto de forte fiscalização pela fazenda pública. Desta forma, é importante observar as regras proibitivas impostas à operação. Além de algumas normas especiais, aplicadas a casos particulares, são três as regras básicas que os contribuintes precisam observar.

Conforme a primeira regra, o prejuízo fiscal que pode ser aproveitado em um período fiscal está limitado ao valor de 30% do lucro líquido ajustado deste mesmo período. O restante do prejuízo poderá ser absorvido nos períodos subsequentes - sem limite de prazo - mas, sempre observando a chamada trava dos 30%. Apesar das críticas, essas restrições foram reconhecidas pelo Supremo Tribunal Federal que, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 591.340, em 2019, declarou que elas não ferem direitos constitucionais dos contribuintes.

Em segundo lugar, somente a empresa que teve o prejuízo é que pode utilizá-lo. Não é possível transferir a terceiros via operações de incorporação, fusão ou cisão. No caso de cisão parcial há uma exceção: a empresa cindida poderá aproveitar os prejuízos na proporção da parcela remanescente do patrimônio líquido.

Por fim, a terceira regra determina que se ocorrer, cumulativamente, a modificação do controle societário e a alteração do ramo de atividade, a pessoa jurídica perde o direito de compensar os prejuízos fiscais constituídos até a data em que ocorreu o último desses eventos.

Nos casos de aproveitamento de prejuízos fiscais, a observação dessas três regras evitará problemas com o fisco. Elas, se aplicam, inclusive no caso de encerramento da empresa, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, em 05.10.2021, ao julgar o Resp. nº 1.925.025.

Advogado, Professor e Doutor em Direito Tributário