A tributação da taxa de juros Selic pelo IRPJ e CSLL

Há muito se discute no âmbito judicial a possibilidade da incidência do Imposto sobre a Renda (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre o acréscimo correspondente à atualização pela taxa Selic/juros de mora percebido pelo contribuinte na repetição de tributos pagos indevidamente (indébito tributário). Em síntese, o debate reside na discussão sobre se os referidos juros teriam a natureza de acréscimo patrimonial ou de mera recomposição patrimonial.

Vale lembrar que a taxa Selic é o valor apurado no Sistema Especial de Liquidação e de Custódia, mediante cálculo da taxa média ponderada e ajustada das operações de financiamento por um dia. A taxa reflete, basicamente, as condições instantâneas de liquidez no mercado monetário e se decompõe em taxa de juros reais e a taxa de inflação no período considerado.

Os contribuintes, até então, tinham como referência a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no REsp nº 1.138.695/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 505), na qual se entendeu pela legalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os juros moratórios devidos na repetição de indébito tributário, dada a sua suposta natureza de "lucros cessantes".

Com o julgamento pelo STF do RE nº 1.063.187, em sede de Repercussão Geral (Tema nº 962), a discussão restou favorável aos contribuintes diante da fixação do entendimento da Corte de que "É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário", conforme a tese proposta pelo relator, ministro Dias Toffoli, e acompanhada pela maioria dos ministros.

Ocorre que não constou dos votos registrados no ambiente virtual do STF, quando do encerramento do julgamento, qualquer menção sobre eventual modulação de seus efeitos, de forma que ainda remanesce a possibilidade de o fisco buscar referido pronunciamento mediante a oposição de Embargos de Declaração. Em se tratando de modulação de efeitos, o STF poderá restringir os efeitos do julgamento acima, resguardando o direito de recuperar os valores pagos indevidamente apenas para aqueles contribuintes que ingressaram com ação judicial própria até a data de conclusão do julgamento de mérito, em 24/09/21, ou de outro momento que vier a ser fixado.

Independentemente do cenário que vier a se confirmar em virtude da aplicação ou não da modulação de efeitos, trata-se de uma decisão icônica para a definição do conceito de acréscimo patrimonial, tendendo a resultar em relevante impacto financeiro para os contribuintes em razão do alto volume de recuperações administrativas e ou judiciais de tributos e compensações usualmente efetuadas pelas pessoas jurídicas. Impacto esse que, por exemplo, poderá ser imediatamente notado na repetição de indébito decorrente do recente julgamento da chamada "tese do século", no qual o STF fixou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins.

Neste contexto, recomenda-se que as empresas apurem todas as situações de ressarcimentos de tributos, inclusive (mas não somente) as decorrentes de ação judicial transitada em julgado, recalculando o efeito da atualização de seus indébitos tributários pela Taxa Selic, de forma a excluí-los da tributação do IRPJ e da CSLL. O processo de documentação e de recuperação do indébito de IRPJ e CSLL sobre a variação da Selic requer análise cuidadosa sobre o período abrangido e forma para a eficácia do seu processamento, com o intuito de possibilitar a sua melhor monetização.