Decisões jurídicas podem geram insegurança em investidores

O STF (Supremo Tribunal Federal) tem recorrido à chamada modulação de efeitos em julgamentos tributários para evitar que decisões gerem prejuízo ao governo. A medida, contudo, tem sido criticada por estimular a criação de impostos ilegais e por gerar insegurança jurídica a investidores.

Nos últimos anos, em ao menos 11 processos a corte derrubou a cobrança de tributos bilionários, mas afirmou que as decisões só passariam a ter validade do momento em que foram tomadas em diante, sem exigir a devolução ao contribuinte dos impostos pagos com base em lei inconstitucional.

Assim, o Supremo abre margem para a criação de impostos que incrementam o caixa do governo mesmo sendo contrários à Constituição, porque depois o Judiciário desobriga o Estado de devolver o valor arrecadado.

O fenômeno passou a ser estudado no mundo acadêmico e ganhou o nome de inconstitucionalidade útil, que nada mais é do que a produção de normas sabidamente contrárias às regras na expectativa de, mais tarde, o Supremo anulá-las sem determinar a devolução do que já foi recolhido.

A primeira vez que o Supremo discutiu modular os efeitos de uma decisão para que ela só tivesse efeito dali para frente foi em 2007, no debate sobre a alíquota zero do IPI, mas não houve maioria nesse sentido.

Antes disso, o entendimento da corte era de que, se o tributo foi declarado ilegal, ele nunca poderia ter entrado em vigor e, portanto, o que foi cobrado com base nele deveria ser devolvido pelo governo.

Outro ponto criticado em relação às decisões desta natureza diz respeito ao fato de, em alguns casos, a corte definir que a decisão tomada pelo Supremo em determinado tema só deverá beneficiar contribuintes que já acionaram a Justiça para contestar aquele imposto em questão.

Isso aconteceu, por exemplo, na discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Em março de 2017, a corte decidiu retirar o imposto do cálculo para pagamento das duas contribuições.

Quatro anos depois, em maio deste ano, a corte se reuniu para analisar o pedido da União para modular os efeitos da decisão a fim de evitar um rombo aos cofres públicos. Os ministros atenderam em parte a solicitação do governo federal e definiram que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins só podia ser aplicada a partir de 2017, quando o Supremo julgou o tema.

Além disso, o STF decidiu que, antes desta data, a nova regra só poderia ser aplicada a quem já havia ingressado com ação judicial ou procedimento administrativo contestando a cobrança do imposto. Esse tipo de decisão, na visão de especialistas, amplia a judicialização e vai na contramão de todo o esforço que o STF e o CNJ (Conselho Nacional de Justiça) têm feito para reduzir o volume processual do país, uma vez que beneficia apenas quem já tinha acionado o Judiciário.