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Porto Alegre, quarta-feira, 10 de abril de 2019.
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Opinião

Edição impressa de 10/04/2019. Alterada em 10/04 às 03h00min

STJ permite prisão de empresário se adquirente não pagar a conta

João Luis de Azambuja Corsetti é advogado tributarista, sócio do Ramos e Kruel Advogados

João Luis de Azambuja Corsetti é advogado tributarista, sócio do Ramos e Kruel Advogados


RAMOS E KRUEL ADVOGADOS/DIVULGAÇÃO/JC
João Luis de Azambuja Corsetti
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou um habeas corpus a dois empresários catarinenses por entender que o não pagamento de ICMS declarado constitui crime de apropriação indébita, com pena de seis meses a dois anos, além de multa. A decisão uniformizou o entendimento do STJ sobre a questão, o que certamente causará um grande impacto nas novas decisões dos tribunais estaduais, repercutindo sobre a responsabilidade de sócios e administradores de empresas sobre débitos, até mesmo quando estes ainda estejam em discussão nas esferas administrativa ou judicial.
Segundo o relator do caso, o ministro Rogério Schietti Cruz, na hipótese de não recolhimento de ICMS próprio, estaria configurado o crime previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, sendo inviável a absolvição sumária por conta da prática do crime de apropriação indébita tributária. Dessa forma, o contribuinte que registrou, apurou e declarou corretamente o imposto, mas não pagou, não teve condições ou foi impossibilitado de alguma forma de recolher os valores aos cofres públicos, está incorrendo em crime de apropriação indébita tributária.
A decisão proferida nada mais é que uma nova forma do Fisco pressionar os contribuintes ao pagamento de tributos, como se já não bastasse a decisão do STF, na ADIn nº 5135, que autorizou o Fazenda Pública a protestar as Certidões de Dívida Ativa nos cartórios de protesto de títulos. Isso porque a falta de pagamento de ICMS, que tenha sido devidamente declarado, não é crime tributário previsto na Lei nº 8.137/1990. O STJ simplesmente entendeu que se o valor do ICMS está embutido no preço da mercadoria, ele é repassado ao consumidor final. Portanto, se o comerciante declara o tributo, mas não o recolhe, ele se apropriou ilicitamente de valor que não era seu e que somente estava destinado a receber e repassar aos cofres públicos, novamente sem atentar para o recebimento ou não desses valores pelo vendedor.
Não se desconhece a existência do crime de apropriação indébita, mas no caso dos tributos, ela ocorre na seara previdenciária, na qual o patrão desconta do salário dos funcionários o valor destinado à previdência social, porém não a repassa à seguridade social, trazendo como consequência não só um déficit orçamentário ao Estado, como prejuízo direto à aposentadoria dos trabalhadores assalariados. Nota-se a diferença da apropriação indébita previdenciária com a apropriação indébita de ICMS próprio, ineditamente criada pelo judiciário.
O STJ, ao decidir que o não recolhimento do ICMS declarado constitui crime de apropriação indébita, faz com que a questão reverbere em muito além. Isso porque se o comerciante declarar o imposto e não tiver condições de recolhê-lo, incorrendo assim em um risco criminal, obviamente que ele pensará duas vezes antes de declará-lo, sendo compelido, por medo, a não declarar o fato gerador do tributo.
Há que se diferenciar o inadimplente, que pode ter diversos motivos ausentes de dolo, como atraso, crises econômicas, problemas de caixa; do sonegador, que intencionalmente não recolhe o imposto de maneira fraudulenta e nem mesmo o declara.
Ainda, como vivemos em tempos difíceis, são sabidos os casos de empresários que optam pelo pagamento do salário de funcionários em um primeiro momento, diante de baixo volume de vendas, para, após, quitar os impostos ao governo. Nesses casos, segundo o STJ, poderá ser instituída a prisão civil por dívida, haja vista a já explicada confusão dessa com um crime. Aguarda-se a derrubada pelo STF dessa decisão do STJ, principalmente porque essa acaba por criminalizar a mera inadimplência do contribuinte. No caso, já houve interposição de recurso ordinário e deve ser remetido ao Supremo Tribunal Federal.
Advogado tributarista, sócio do Ramos e Kruel Advogados
 
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