Prisão por dívida?

Está pautado para o mês de dezembro, no STF, importante julgamento que definirá se o empresário pode ser criminalmente punido quando deixar de pagar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações próprias, mesmo que devidamente declaradas.

Em sede de recurso, o STF poderá reformar a decisão tomada em 22/08/2018 pelo STJ no julgamento Habeas Corpus nº 399.109/SC. Naquela oportunidade, a 3ª Seção daquela Corte decidiu que é crime de apropriação indébita tributária o mero inadimplemento do ICMS em operações próprias, mesmo nas situações em que o empresário contabiliza regularmente o imposto devido pela operação, mas acaba deixando de efetuar o recolhimento aos cofres públicos por razões de ordem econômica.

Enquanto o STF não enfrenta o tema, o reflexo da decisão do STJ segue impactando sobremaneira o cotidiano da atividade empresarial, especialmente considerando a voracidade com que os entes da Federação têm se valido dessa interpretação para dar encaminhamento criminal à questão, com o objetivo de compelir o contribuinte a realizar o pagamento da dívida tributária.

Não é novidade a utilização do Direito Penal enquanto instrumento arrecadatório pelo Estado. Há, contudo, que ser diferenciada a conduta do empresário que não paga o tributo de forma fraudulenta (falsificando documentos ou omitindo informações) sonegação passível, portanto, de persecução criminal daquele que, agindo de forma transparente, não consegue manter-se em dia com o Fisco em razão de dificuldades financeiras. Inegavelmente, este empresário que não omite ou mascara suas operações não deseja permanecer em débito com seus impostos, já que estará sujeito a uma série desanções de cunho administrativo que acabam por inviabilizar a própria atividade da empresa.

Caso mantido o entendimento atual, o STF estará criminalizando, em realidade, o empreendimento inexitoso, punindo com pena de prisão o empresário que não dispõe de suporte financeiro para arcar com a alta carga tributária.