ICMS maior nas faturas de energia?

Estão alardeando na mídia o ressarcimento do ICMS cobrado injustamente nas faturas de energia, com possibilidade de ganho de causa por parte do consumidor. De fato, são lançadas nas faturas as tarifas de uso do sistema de transmissão, a chamada "Tust", assim como é cobrada a tarifa de distribuição, chamada de " Tusd". A comercialização de energia elétrica compreende as etapas de geração, transmissão e distribuição, as quais ocorrem simultaneamente. Nas ações judiciais de ressarcimento, a tese articulada é que a transmissão e a distribuição são consideradas como tarifas de transporte da energia, não incidindo o imposto.

Os magistrados não entendem dessa forma, pois as linhas de transmissão e distribuição não são etapas que correspondem ao simples transporte de mercadoria, mas integram todo um complexo sistema de geração, transmissão e distribuição de energia, interligado e interdependente, sendo que o imposto deve ser calculado sobre o preço praticado na operação final. Isso significa que, depois de somados todos os custos (impostos incluídos) do fornecimento da energia, é calculado o ICMS, acusando o valor a ser pago pelo consumidor.

Logo, existe claramente o bis in idem, em que estamos pagando imposto sobre imposto. A celeuma da questão não está na decisão dos magistrados, e sim na legislação, a qual é perniciosa ao consumidor. Basta uma breve leitura nos artigos 34, § 9º, do ADCT; e 9º, §1º, II, da LC nº 87/97, que determinam a incidência do tributo sobre o valor final da operação. Portanto, estando os magistrados a julgar conforme a legislação, estão corretos. Se forem julgar pela sua consciência, certamente os consumidores (e eles também são consumidores) teriam ganho de causa. Existe unanimidade entre os desembargadores do Tribunal de Justiça (TJ-RS) a esse respeito, fulminando a pretensão do contribuinte, o qual ainda terá que arcar com os honorários do procurador do Estado, ou socorrer-se ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), que possui jurisprudência no sentido de que as duas taxas não fazem parte da base de cálculo do ICMS, beneficiando de uma vez o consumidor.

Conclusão: o consumidor deverá ponderar se vale a pena o custo-benefício de uma demanda judicial que inevitavelmente irá parar em Brasília via recurso especial, com agravamento dos honorários advocatícios em face do trabalho do advogado.