Tributação do software segundo a Receita Federal

A multiplicidade de programas de computador e a evolução das mídias conduziram a uma verdadeira corrida impositiva (nas três esferas de governo) para cobrar tributos sobre essa crescente fonte de riqueza - muitas vezes fora dos limites de cada competência tributária.

Em 1998 o STF decidiu que o "software de prateleira" é mercadoria sujeita ao imposto estadual ICMS - muito embora tenha concluído que os programas de computador são bens incorpóreos (Recurso Extraordinário 176.626-3/SP).

A discussão envolvia uma possível invasão de competência dos estados, pois o ISS municipal deveria incidir em face do licenciamento de programas de computador. Mas não ficou demonstrado que o software era do tipo "de prateleira", nem ficou claro tratar-se do tipo personalizado - feito sob encomenda e, portanto, sujeito ao ISS.

Por isso sempre prevaleceu o entendimento de que o software de prateleira é mercadoria sujeita ao ICMS, e o programa feito sob encomenda é serviço sujeito ao ISS.

A Corte voltou ao tema em 2010, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.945/MT, e decidiu que o ICMS incide sobre "software" mesmo quando adquirido por meio de "download", a despeito de não haver bem corpóreo na operação.

A Receita Federal também seguia esse padrão. De acordo com a Sol. Divergência Cosit 27/08 a remessa ao exterior para pagamento de direitos de software de prateleira não estava sujeita à incidência de IR fonte nem contribuição CIDE. Por seu turno, na Solução de Divergência Cosit 11/11 os royalties pagos ao exterior por licença de software não estavam submetidos ao PIS e à Cofins com amparo em que tais royalties não são "serviços".

Mas na Sol. Consulta Cosit 154/16 houve uma primeira mudança, com entendimento de que as remessas em pagamento de direitos de duplicação de software a partir de fita master, para revenda no Brasil, equivalem a royalties sujeitos ao imposto de renda na fonte.

Mais recentemente o órgão examinou o "software as a service" ("SaaS"): a Sol. Consulta Cosit 191/17 decidiu que incide IRF e Cide quando se tratar de uso de "software" no ambiente "cloud", onde o programa não é instalado no computador do usuário mas simplesmente acessado remotamente.

Por fim, a Sol. Divergência n. 18/17 modificou as conclusões da n. 27/08, tendo decidido que as remessas pelo direito de distribuição de software estão sujeitas à incidência de IRF e, havendo transferência de tecnologia, também estão sujeitas à Cide, na medida em que tais remessas se enquadram no conceito de "royalties" por exploração de direitos autorais.

A nova interpretação fazendária traz enorme insegurança jurídica. Até 2016, como se pode constatar, as remessas ao exterior em pagamento por direitos de distribuição de software de prateleira não estavam sujeitas a tributos, mas agora passam a incidir IRF (15%) e Cide (10% - sobretudo no caso de SaaS, onde independe de haver transferência de tecnologia). Não é de espantar que em breve o fisco divulgue interpretação no sentido de que também incidem PIS e Cofins (9,25%).

Muito embora haja argumento jurídico para não pagar juros e multas em face dos tributos que deixaram de ser recolhidos no passado (art. 100 do CTN), é recomendável que a nova interpretação fazendária não retroaja, além do que a carga tributária não foi computada nas operações do passado. Só resta aos contribuintes levar a discussão ao Poder Judiciário, no que se recomenda o estudo cauteloso das alternativas disponíveis à vista de cada caso concreto.