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Empresarial

- Publicada em 05 de Dezembro de 2017 às 08:54

Definição da responsabilização legal de gestores gera dúvidas

Marcelo Saldanha percebe criminalização da atividade empresarial lícita

Marcelo Saldanha percebe criminalização da atividade empresarial lícita


/RUTI ARCARI/DIVULGAÇÃO/JC
Em um cenário trazido pela investigações da Lava Jato, empresários sentem-se cada vez mais ameaçados. Isso porque a responsabilidade criminal e tributária dos sócios-administradores ainda causa dúvidas tanto entre gestores quanto entre advogados da área. Mesmo com a Lei nº 8.137/90, ordenamento que observa as condutas consideradas crimes tributários, os questionamentos permanecem os mesmos, principalmente sobre os limites da responsabilização dos empresários.
Em um cenário trazido pela investigações da Lava Jato, empresários sentem-se cada vez mais ameaçados. Isso porque a responsabilidade criminal e tributária dos sócios-administradores ainda causa dúvidas tanto entre gestores quanto entre advogados da área. Mesmo com a Lei nº 8.137/90, ordenamento que observa as condutas consideradas crimes tributários, os questionamentos permanecem os mesmos, principalmente sobre os limites da responsabilização dos empresários.
Para Marcelo Saldanha, especialista em Direito Empresarial, a confusão se inicia entre o CNPJ e o CPF, ou seja, o que é responsabilidade tributária da empresa, e o que é responsabilidade tributária da pessoa física. "No início dos anos 2000, isso era separado, mas vem sendo, de forma paulatina, relativizado", avalia. O passado, segundo o advogado, era de total segurança, mas a falta de jurisprudência vem gerando cada vez mais insegurança.
A jurisprudência, no entanto, só ocorre após a chegada dos processos ao Supremo Tribunal Federal (STF) e Superior Tribunal de Justiça (STJ), que garantem a uniformização das decisões. A discussão acerca da responsabilização dos sócios-administradores, porém, teve início há três anos, tempo insuficiente para chegada à última instância.
O problema, para Saldanha, é a condenação desses empresários em casos de planejamento jurídico que, para ele, nada mais é do que uma forma de buscar métodos legais de diminuição de tributação. "Há planejamentos de teor ilegal que devem ser punidos, o que não se pode é criminalizar a atividade empresarial legal e maximizadora de resultados", aponta.
O cenário ideal para que haja responsabilidade por crimes tributários, segundo o advogado, é existir nexo de causalidade entre ação e não recolhimento do tributo, somente em momentos em que há "responsabilidade subjetiva e conduta dolosa". "Deve ser observado se há participação efetiva ou não no planejamento tributário, se há benefício pessoal através disso, e se traz algo previsto em lei", analisa.
Muitas vezes, é a própria delegação de funções dentro das empresas que causa essa instabilidade, e isso ocorre em momentos em que diretorias técnicas ficam responsáveis por setores específicos. Para o advogado, a definição de competências pode eximir, de certa forma, os sócios. "O empresário pode se proteger se realmente houver provas de que havia uma equipe técnica envolvida e responsável pelo setor tributário, mas ele ainda deve mostrar que não obtinha conhecimento da ilegalidade", explica.
A advogada penalista Raquel Lima garante que o Direito Penal, no entanto, tende a responsabilizar o sócio-administrador. "Os tribunais não avaliam que, delegando funções, o sócio-administrador se exime da culpa. Eles entendem que há dever de fiscalização; o problema é o limite disso", conta. Quanto à discussão em relação aos tributos, a obrigação de pagar corretamente segue sendo do gestor. Ela ressalta que, no Brasil, o Direito Tributário trabalha com empresas, e o Penal é estritamente pessoal. "Eu denuncio o sócio, não a empresa. A empresa comete um crime tributário, mas quem vai ser responsável penalmente? O sócio", garante.
Ela ainda explica que, os crimes tributários só passam a ser avaliados pelo Direito Penal a partir do momento em que o valor tributário, somado às multas impostas pelo Estado, não é pago. "Normalmente não se vê prisões por crimes tributários, eles geram reclusão de até cinco anos, sendo que até quatro anos é em regime aberto, com prestação de serviços à comunidade. O problema é atingir a área penal, que envolve questões de corrupção e lavagem de dinheiro, por exemplo", explica.
Outra preocupação, para especialistas empresariais, é a retenção e bloqueio de patrimônios pessoais. A forma de construção da sociedade - se ela será anônima, limitada ou simples - tem efeito direto nessas questões. Em estruturas anônimas ou limitadas, ligadas à atividade da empresa, a separação entre patrimônio da empresa e patrimônio dos sócios é mais clara. Mesmo assim, é possível desconsiderar a construção dessa sociedade em casos de abuso ou desvirtuação e buscar o patrimônio pessoal. Esse bloqueio é, muitas vezes, uma forma de recuperar valores perdidos, principalmente aqueles devidos à administração pública.
A grande dificuldade ainda está em compreender a legislação tributária, que é observada como incerta. "Passamos grande parte do tempo orientando as empresas sobre como pagar. Há uma relação muito estressada entre Fisco e contribuinte", argumenta Saldanha, acrescentando que toda conduta questionável, passível de dúvida é vista pela administração pública como ilegal.
O planejamento tributário, por exemplo, pode ser classificado como uma tentativa ilícita de pagar menos tributos. "Se há zonas que a lei ainda não regulou, a tendência é de avaliá-las como proibidas", explica Raquel.

Assessoria jurídica e compliance podem diminuir riscos

Raquel explica que o setor de Compliance ainda é custoso, e mais formal do que real

Raquel explica que o setor de Compliance ainda é custoso, e mais formal do que real


CLAITON DORNELLES /JC
Dentro de um cenário nebuloso como esse, empresários buscam maneiras de diminuição de riscos que contribuam, de alguma forma, para maior segurança jurídica das empresas. A assessoria jurídica especializada continua sendo a principal ferramenta para tomar esses cuidados com o aumento dos riscos.
O compliance também é apontado como uma alternativa, e trata de temas internos de controle de riscos. O Estado, sabendo que os riscos empresariais existem e que não tem capacidade de fiscalizar todas as organizações, pede às empresas que se organizem internamente para gerar menos riscos. Em troca, oferece a diminuição de multas e penalizações em caso de infrações.
Raquel explica que o setor de compliance ainda é custoso para as companhias e mais formal do que real. "As exigências são muito grandes e, muitas vezes, são contrárias à lógica da atividade empresarial", avalia. Para a advogada, a saída é buscar resoluções que englobem tanto empresas quanto Estado. "É uma briga de gato e rato, o Estado vê as empresas como potencial criminoso, e as empresas veem o Estado como abusivo na cobrança de tributos. O fato é que ambos se precisam, então é justo que se voltem a uma decisão justa para os dois", aponta.