Proibir gays de doar sangue reduz direitos, diz Barroso

Proibir homossexuais de doar sangue restringe direitos fundamentais, em clara afronta à Constituição Federal. Foi esse o entendimento do ministro Luís Roberto Barroso na votação pela procedência da ação direta de inconstitucionalidade. Na ação, são questionadas a Portaria nº 158/16 do Ministério da Saúde e a Resolução nº 34/14 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, que restringem a doação dependendo da orientação sexual.

Na regra atual, homossexuais só podem doar sangue se ficarem 12 meses sem relação sexual. Para Barroso, porém, estabelecer como critério a abstinência sexual de um ano é algo claramente excessivo. O ministro salientou que a norma peca pelo excesso, caracterizando uma violação do mandamento da proporcionalidade.

Como reforço de sua tese, Barroso citou o caso da Espanha, país que não restringe a doação por homossexuais e que não detectou a transmissão de HIV por transfusão de sangue nos anos de 2014 e 2015. Além do exemplo do México, onde a restrição também não existe e, desde 2009, não se tem registros de transmissão de HIV por transfusão.

No argumento da ministra Rosa Weber, ela destaca que as normas questionadas promovem um tratamento discriminatório quando elegem a orientação sexual do doador como critério de inaptidão para doação, e não a conduta de risco. Tais normas, segundo a ministra, desconsideram, por exemplo, o uso de preservativo ou não, o fato de o doador ter parceiro fixo ou não, informações que, para ela, fariam toda diferença para se avaliar os riscos. Rosa, assim como Barroso, considerou que, no caso, foi desatendido o princípio da proporcionalidade.

O ministro Luiz Fux também se manifestou pela inconstitucionalidade das normas. De acordo com o magistrado, a premissa do legislador foi no sentido de que a maioria dos homossexuais seria portador de HIV, enquanto pesquisas dizem que atualmente os gays são bem mais cuidadosos. Por fim, o ministro disse entender que a norma é desproporcional ao impor o prazo de 12 meses, levando-se em conta que, hoje, a janela imunológica abrange um tempo bem menor, na casa de 10 a 15 dias.

Já o ministro Alexandre de Moraes explicou que a legislação que trata da política nacional de sangue, componentes e derivados no País (Lei nº 10.205/2001 e Decreto nº 3.990/2001) aponta a necessidade de proteção específica ao doador, ao receptor e aos profissionais envolvidos. Essas normas, contudo, não foram questionadas na presente ação. Para o ministro, os dispositivos estabelecem uma série de limitações fixadas a partir de estudos técnicos e científicos, não tendo sido editadas por conta de orientação sexual. O ministro citou, como exemplos, a vedação a portadores de piercings e tatuagens, desde que não haja possibilidade de verificar a segurança de como foram feitas, de portadores de hepatite tipos B e C, e até de pessoas que pularam de paraquedas nas últimas 48 horas. Nesse sentido, Alexandre de Moraes disse ser necessário, no caso, separar fatos técnicos de preconceitos.

Além disso, o ministro ressaltou que foi informado pelo infectologista David Uip que a possibilidade de transmissão do vírus nas relações sexuais entre homens é maior do que nas relações entre homens e mulheres. Por fim, revelou que informações do Hemocentro de Ribeirão Preto (SP) dão conta de que 15,4% das doações feitas por homens que fizeram sexo com outros homens apresentaram o vírus HIV, enquanto que nas demais doações esse índice foi inferior a 0,03%. Por esses fatos, disse entender que as normas questionadas não pretenderam discriminar a orientação sexual, mas se fundaram em "critérios técnicos".

Assim, o ministro votou no sentido de julgar parcialmente procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do artigo 64 da Portaria nº 158/2016 do Ministério da Saúde. Votou, também, para fazer declaração parcial de nulidade, com redução de texto, do inciso XXX do artigo 25 da resolução da Anvisa, para retirar o prazo de 12 meses de abstinência.

Por fim, Moraes deu interpretação para que se possibilite a doação de homossexuais, desde que o sangue passe por teste imunológico. Nesses casos, explicou, após a necessária triagem, incluindo a realização do questionário individual, o material coletado deve ser identificado, separado, armazenado e submetido a teste sorológico somente após o período da janela imunológica, a ser definida pelos órgãos competentes, para afastar qualquer possibilidade de contaminação. Com isso, o ministro conclui que é respeitado tanto o direito do doador quanto o do receptor.