Corte orçamentário não pode impedir nomeação em concurso

No início de cada ano, o governo federal emite um decreto prevendo limitações de despesas discricionárias ou não obrigatórias de valores anteriormente autorizados na Lei Orçamentária Anual (LOA). A tal ato, se dá o nome de Decreto de Contingenciamento, que permite o corte orçamentário.

O cortes orçamentário pode afetar nomeações em concursos públicos. Ora, se não há verbas, as convocações ficam prejudicadas. Cabe ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão autorizar a realização de concursos públicos de acordo com o orçamento.

Nos casos em que há disponibilidade financeira, o Ministério do Planejamento autoriza a realização do concurso. O mesmo raciocínio vale para as convocações adicionais, ou seja, aquelas que excedem o número de vagas previstas no edital. Durante o prazo de validade do certame, se houver verba e for do interesse da Administração Pública, o MPOG pode autorizar convocações adicionais.

Existem situações em que a Administração fica obrigada a convocar, ou seja, não há margem para análise da conveniência e oportunidade da nomeação. Nestes casos, podemos dizer que o candidato possui direito subjetivo à nomeação.

Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o direito subjetivo à nomeação surge quando: (1) a aprovação se der dentro do número de vagas previstas no edital; (2) houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação ou (3) surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

As hipóteses de aprovação dentro do número de vagas previstas no edital e de desrespeito à ordem de classificação não despertam muitas dúvidas.

Eventualmente, os órgãos e entidades públicas fundamentam a negativa de convocação adicional de candidatos na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000).

Mas tal limitação não pode servir de óbice ao direito subjetivo à nomeação de um candidato que foi preterido de forma arbitrária e imotivada. Da mesma forma que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, aquele que foi preterido no seu direito à nomeação, por exemplo, pela contratação temporária ilegal ou o comissionamento indevido.

Além disso, devemos considerar que, como nestes casos de preterição as vagas já existem, tendo as condições para a criação do cargo sido previamente observadas em processo legislativo, não estaríamos diante de aumento de despesas. Ainda, se considerarmos o concurso público como uma das modalidades de licitatórias previstas na Lei nº 8.666/93, ele certamente seguiu as regras ali contidas também no que diz respeito à previsão de despesas. Portanto, cortes orçamentários não podem impedir o direito subjetivo de candidatos à nomeação, mesmo que estes tenham sido aprovados em cadastros de reservas. Caso contrário, haveria a violação ao dever de boa-fé e respeito à confiança dos cidadãos por parte da Administração Pública.